I. ARABULUCULUK ANLAŞMA TUTANAĞININ TARAFLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ
1. Genel Olarak Arabuluculukta Anlaşma
İster zorunlu ister ihtiyari arabuluculukta olsun taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı ilgili merci tarafından belirlenen arabulucu marifetiyle görüşüp istedikleri şekilde çözebilirler ve vardıkları anlaşmayı da anlaşma tutanağına bağlarlar. Ancak tarafların böyle bir yola gidebilmeleri için öncelikle aralarındaki uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli bulunması, başka bir ifade ile üzerinde serbestçe tasarruf edebilmeleri zorunludur.
Taraflar böyle bir anlaşmaya, sistematik teknikler uygulayarak görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlayabilmeleri için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir arabulucunun katılımıyla ihtiyari (Kanunlarda belirtilen hallerde ise zorunlu) olarak yürütülen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi sonucunda ulaşırlar.
Arabuluculuk anlaşma tutanağından söz edilebilmesi için mutlaka anlaşmanın bir arabuluculuk süreci sonunda gerçekleşmiş, yani 6325 sayılı Kanuna ve ilgili Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde düzenlenmiş olması, arabulucu ile katılan tarafların imzalarını taşıması şarttır. Bu nedenle arabuluculuk başvurusu olmadan ve arabuluculuk görüşmeleri yapılmaksızın, tarafların kendi aralarında düzenlemiş oldukları bir sözleşmeyi arabulucunun da imzalamış olması, bu belgenin arabuluculuk anlaşma belgesi olarak nitelendirilmesine imkân tanımaz. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk E. 08.12.2016 gün ve 2019/3694, K. 2019/13040, K sayılı kararında “arabuluculuk anlaşma belgesinin mevzuata uygun olarak yürütülmüş bir arabuluculuk faaliyeti sonucunda düzenlenmediğinden geçersiz olduğu” sonucuna varmıştır.
Arabuluculuk anlaşma belgesinin, arabuluculuğa elverişlilik ve bunun doğal bir sonucu olan sözleşme serbestisi açısından da sınırlarının ayrıca belirlenmesi gerekir.
Öncelikle arabuluculuğa konu uyuşmazlığın tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri hususlara ilişkin olması şarttır. Bu genel bir şart niteliğindedir. Arabuluculuğa genel olarak elverişli olmakla birlikte bu tasarruf serbestliğinin sınırlı olması da mümkündür. O halde tasarruf serbestliğine ilişkin kanuni bir sınır söz konusu ise, bu sınırın gözetilmesi de şarttır. Başka bir anlatımla, bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması, tek başına tarafların o uyuşmazlığı istedikleri şekilde çözebilmeleri anlamına gelmez. Bu serbest olma hali, ancak kanuni sınırlamalara uyulması şartı ile geçerlidir.
Diğer yandan 6325 sayılı Kanuna uygun bir anlaşma tutanağının söz konusu olabilmesi için, tarafların arabuluculuğa konu edilen her hususta anlaşmış olmaları da gerekli değildir. Arabuluculuğa konu edilen uyuşmazlıkların sadece bir veya bir kısmı yönünden anlaşmaya varmış olmaları, arabuluculuk anlaşma tutanağının düzenlenebilmesi için yeterlidir. Zira Yönetmeliğin 25/6. maddesinde yer alan “Tarafların uyuşmazlık konusunda anlaşmaları veya kısmen anlaşmaları halinde süreç anlaşma son tutanağı ile sonuçlandırılır. Bunların haricindeki her durumda taraflar anlaşmamış sayılır ve anlaşmama son tutanağı düzenlenir.” şeklindeki düzenlemesiyle bu husus açıkça belirtilmiştir.
Bu duruma örnek verilirse Bay(A), arabuluculuk başvurusunda bulunarak Tacir (B)’den satın aldığı buz dolabının hatalı üretildiğini ve evinde yangın çıkmasına ve zarar görmesine neden olduğunu belirterek, hatalı üretilen buz dolabının değiştirilmesini, ayrıca çıkan yangın nedeniyle evde oluşan 20.000 TL maddi zararı ile 20.000 TL manevi zararını arabuluculuk konusu yapmış olsun. Taraflar yaptıkları müzakerede bu taleplerden buz dolabının değiştirilmesi konusunda anlaşmalarına rağmen, diğer iki alacak kalemi yönünden anlaşamamış olsunlar. Bu durumda taraflar üzerinde anlaşmaya varamadıkları maddi ve manevi zararlarda anlaşamadıklarını ayrıca belirtmek suretiyle anlaşmaya vardıkları buz dolabının değiştirilmesi hususundaki anlaşmalarını arabuluculuk anlaşma tutanağına bağlayabilirler. Bu örnekten de anlaşılacağı üzere, anlaşma tutanağının düzenlenebilmesi için tarafların uyuşmazlığa konu tüm hususlarda anlaşmaya varmış olması şart değildir. Taraflar herhangi bir konuda anlaşmaya varmış ise, bu anlaşmaya vardıkları konu için anlaşma tutanağı düzenleyebilirler. Ancak anlaşma tutanağı düzenlenmesi hususunda her iki tarafın da anlaşmış olmaları gerekir.
2. Arabuluculuk Anlaşma Tutanağının Tarafları
Arabuluculuk anlaşma belgesinin tarafları, arabuluculuk sürecine katılmış olan uyuşmazlığın taraflarıdır. Uyuşmazlık terimi niteliği itibariyle en az iki taraf gerektirmektedir. Ancak bir uyuşmazlığın ve taraf sayısının ikiden fazla olması durumunda, sadece iki tarafın anlaşması ile de arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenebilmesi mümkündür.
Hemen belirtelim ki, 6325 sayılı Kanunun 15/6. maddesinde “(6) Arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler.” denilmektedir. Bu hüküm gereğince arabuluculuk konusu uyuşmazlığın taraflarının görüşmelere bizzat katılmaları veya anlaşma tutanağını imzalamış olmaları zorunlu değildir. Taraflar bizzat katılıp anlaşma tutanağını imzalayabilecekleri gibi, yasal temsilcileri veya avukatları aracılığı ile katılıp, anlaşma tutanağını imzalayabilirler. Ne var ki, aşağıda da değinileceği üzere tarafların bizzat katılıp, anlaşma tutanağını imzalamış olmalarına ayrıca bir değer tanınmıştır.
Ancak özellikle zorunlu dava veya takip arkadaşlığının söz konusu olduğu durumlarda, dava veya takip arkadaşlarının birlikte hareket etme zorunluluğu nedeniyle anlaşma tutanağını dava ve takip arkadaşlarının birlikte imzalamaları şarttır. Bu zorunluluk genel olarak maddi hukuktan veya usul hukukundan ya da kanunun bir hükmünden doğabilir. Örneğin elbirliği mülkiyetinde tüm pay sahiplerinin birlikte hareket etmeleri maddi hukuktan doğan bir zorunluluktur.
7036 İş Mahkemeleri Kanununun 3/15. maddesine göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, işe iade talebiyle arabulucuya başvurulması ve anlaşmanın gerçekleşebilmesi için, işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması şartının aranacağı açıkça düzenlenmiştir. Anılan hüküm şöyledir:” (15) Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.” Buradaki asıl-alt işverenlerin arabuluculuk anlaşma tutanağını birlikte imzalama zorunluluğu da kanundan doğan bir zorunluluktur.
İhtiyari dava ve takip arkadaşlığında ise, dava ve takip arkadaşları diğerinden bağımsız hareket edebileceğinden, bunlardan birinin arabuluculuk anlaşma tutanağını imzalamış olması yeterli olacaktır. Örneğin kusursuz sorumlu olan bir taşınmazın maliki, kusur sorumlusu olan taşınmazın kiracısı ve zarar gören arasında yürütülen bir arabuluculuk faaliyeti sonucunda; sadece kiracıyla zarar gören arasında zararın tazminine ilişkin bir anlaşma belgesi oluşturulmasının önünde hiçbir yasal bir engel yoktur.
Arabuluculuğa konu uyuşmazlığın bir tarafının küçük, kısıtlı olması halinde hukuken bunların temsiline ilişkin hükümlere göre hareket edilmesi gerekir. Bu hususta 6325 sayılı Kanununda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle TMK’da düzenlenen kuralların arabuluculuk anlaşma belgesi için de geçerli olacağı sonucu doğar. Örneğin arabuluculuk görüşmelerine katılan vasinin, arabuluculuk anlaşma belgesiyle, kısıtlı adına kefil olması veya önemli bağışlama yapması mümkün değildir.
Dolayısıyla yasal temsilcilerin dâhil oldukları anlaşma belgeleri açısından bu temsilcilerin yetki sınırlarının ayrıca denetlenmesi de bir zorunluluktur.
Aynı husus iradi temsil hallerinde de söz konusudur. Öncelikle HMK 74.maddesi gereğince vekilin vekaletnamesinde özel yetkisi olmadıkça alternatif uyuşmazlık yollarından biri olan arabuluculuğa başvuramaz, arabuluculuk anlaşma tutanağına da imza atamaz. Yine aynı hüküm gereğince özel yetki gerektiren hallerde de bu özel yetkinin varlığı ayrıca aranmalıdır.
6325 sayılı Kanunun 15/8. maddesinde, arabuluculuk müzakerelerinde idarenin temsili de ayrıca düzenlenmiştir. Buna göre uyuşmazlığın bir tarafını İdare’nin oluşturduğu arabuluculuk görüşmelerinde idareyi, “Üst yönetici tarafından belirlenen iki üye ile hukuk birimi amiri veya onun belirleyeceği bir avukat ya da hukuk müşavirinden oluşan bir komisyon” temsil edebilir. Yönetmeliğin 18/1. maddesinde de komisyonun kendisini vekil ile temsil ettiremeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bu şekilde belirlenen komisyon üyelerinin arabuluculuk sürecinde karar alma konusunda tam yetkili oldukları açıklanmıştır. Bununla da yetinilmemiş komisyonun hangi sayı ile karar alabileceği de ayrıca düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 18/4. maddesine göre, komisyonun kararlarını oy birliği ile almaları şarttır. Bu nedenle komisyonun üç üyesinin de aynı yönde görüş açıklamamaları halinde, yani içlerinden biri anlaşmama görüşü bildirmesi halinde arabuluculuk anlaşma belgesi düzenlenemeyecektir.
3. Arabuluculuk Anlaşma Tutanağının Hukuki Niteliği
Kural olarak anlaşmaya varılan ve arabuluculuk anlaşma tutanağına bağlanan sonucun ifasının, taraflardan biri tarafından hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi mümkündür. Bu gibi durumlarda, diğer taraf anlaşma tutanağına bağlanan hakkını icra yolu ile almasına imkân olduğu hallerde bu yola başvurmak suretiyle alacaktır.
Arabuluculuk anlaşma tutanağı öğretide farklı görüşler bulunsa da maddi hukuk yönünden bir “anlaşma-sözleşme”, yargılama hukuku açısından “belge” niteliğindedir. Dolayısıyla anlaşma tutanağı maddi hukuk yönünden sözleşmelere bağlanan hukuki düzenlemelere tabi olacak, yargılama hukuku açısından ise belge niteliğine bağlanan düzenlemelere tabi olacaktır.
Ancak, Kanun koyucu, ister ihtiyari arabuluculuk isterse de zorunlu arabuluculuk sonucu olsun, düzenlenen bu belgeye birtakım şartların gerçekleşmesi halinde, ayrı bir değer tanımıştır. İşte böyle bir durumda taraflardan biri, belli şartların bulunması şartıyla bu belge ile elde ettiği hakkı, yine bu belgeye dayanarak daha elverişli şartlarda alma imkanına sahip olmaktadır.
Bu imkânı sağlayan hukuki nitelik ise, arabuluculuk anlaşma tutanağının “ilam niteliğinde belge” sayılmasıdır. Ne var ki, arabuluculuk anlaşma tutanağının ilam niteliğinde belge sayılabilmesi için, salt bir anlaşma tutanağının düzenlenmiş ve imzalanmış olması tek başına yeterli görülmemiş ve bazı durumların gerçekleşmiş veya sağlanmış olması da aranmıştır. Bunlar kimi zaman arabuluculuk konusu uyuşmazlığın niteliği ile bazen ise taraflarla veya her ikisi ile ilgilidir. Zamana göre değerlendirilmesi halinde ise, düzenlenme anı veya sonrasında yapılacak işlemle ile ilgili olmaktadır.
Şimdi arabuluculuk anlaşma tutanağının ilam niteliğinde belgeye dönüşme yollarına değinelim.
3.1. Arabuluculuk Anlaşma Tutanağının İcra Edilebilirlik Şerhi ile İlam Niteliğinde Belgeye Dönüştürülmesi
Hemen belirtelim ki, arabuluculuk anlaşma tutanağının ilam niteliğinde belge haline dönüştürülebilmesi, kural olarak ayrıca görevli mahkemeden alınacak “icra edilebilirlik şerhi” ile mümkündür. Her ne kadar ana kural bu ise de bu ana kuralın aşağıda değinilecek bazı istisnaları da bulunmaktadır. Bu ana kural yönünden Kanun Koyucu bazı uyuşmazlık türleri yönünden bu şerhin alınmasını zorunlu tutmuştur. Bu nedenle konunun bu iki duruma göre incelenmesi gerekecektir.
3.1.1. Alınması Zorunlu İcra Edilebilirlik Şerhi ile İlam Niteliğinde Belgeye Dönüştürülmesi
Arabuluculuk anlaşma tutanağının ilam niteliğinde bir belge sayılabilmesi için Kanun, arabuluculuk konusu uyuşmazlığın niteliğini dikkate alarak belirtilen bazı uyuşmazlık türleri için “icra edilebilirlik” şerhinin alınması zorunlu tuttuğunu az yukarıda belirmiştik. İşte kanunun belirlediği bazı uyuşmazlıklara ilişkin olan arabuluculuk anlaşma tutanağı, ancak görevli mahkemeden alınacak icra edilebilirlik şerhi ile ilam niteliğinde belge derecesine yükseltilebilecektir.
Kanunlarda icra edilebilirlik şerhinin zorunlu kılındığı haller ise özetle şöyledir:
a. Taşınmazın devrine veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklar (6325 sayılı Kanunun 17/B-4 maddesi, gerektiğinde duruşma açılabilir.)
b. Arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar (6325 sayılı Kanunun 18/3. maddesi, duruşmalı incelenmesi zorunludur.)
c. Kiralanan taşınmazların 2004 sayılı Kanuna göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler hariç olmak üzere, kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar. (6325 sayılı Kanunun 18/1,a-3. maddesi)
d. Taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar. (6325 sayılı Kanunun 18/1,b-3. maddesi)
e. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan kaynaklanan uyuşmazlıklar (6325 sayılı Kanunun 18/1,c-3. maddesi)
f. Komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklar (6325 sayılı Kanunun 18/1,ç-3. maddesi)
Yukarıda sayılan hususlarda düzenlenen arabuluculuk anlaşma tutanağının ilam niteliğinde belge sayılabilmesi için olmazsa olmaz koşulu sonradan alınacak icra edilebilirlik şerhidir.
3.1.2. Alınması Zorunlu Olmayan İcra Edilebilirlik Şerhi ile İlam Niteliğinde Belgeye Dönüştürülmesi
Hemen belirtilmesi gerekir ki, alınması kanunen zorunlu olmayan bir durum söz konusu olsa bile “icra edilebilirlik şerhinin” alınması yolu ile arabuluculuk anlaşma tutanağının ilam niteliğinde belgeye dönüştürülmesi de mümkündür.
Arabuluculuk konusu uyuşmazlığın taraflarından en az birinin kendisi ile birlikte vekilinin imzasını taşımayan arabuluculuk anlaşma tutanağı kendiliğinden ilam niteliğinde belge sayılamayacağından, sonradan alınacak icra edilebilirlik şerhi ile bu niteliği haiz hale getirilebilir.
3.1.3. İcra Edilebilirlik Şerhinin Zorunlu Olmadığı ve Uyuşmazlığın Ticari Nitelikte Olduğu Hallerde, İcra Edilebilirlik Şerhi Olmaksızın Arabuluculuk Anlaşma Tutanağının İlam Niteliğinde Belgeye Dönüşmesi
Uyuşmazlığın ticari bir uyuşmazlık olduğu ve zorunlu icra edilebilirlik şerhinin aranmadığı hallerde, bazı şartların sağlanmış olması durumunda, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın, bu nitelikteki uyuşmazlığa ilişkin arabuluculuk anlaşma tutanağı ilam niteliğinde belge olarak kabul edilmiştir.
Eğer arabuluculuk konusu uyuşmazlık, zorunlu icra edilebilirlik şerhi aranmayan ticari nitelikte bir uyuşmazlık ise, arabuluculuk anlaşma tutanağının, icra edilebilirlik şerhi olmaksızın kendiliğinden ilam niteliğinde kabul edilebilmesi için tutanağın arabulucu ile birlikte tüm taraf avukatları tarafından imzalanmış olması yeterlidir. (6325 sayılı Kanunun 18/4. maddesi.)
Başka bir ifade ile kanun tarafından icra edilebilirlik şerhi zorunlu görülmemiş olması şartı ile arabuluculuk konusu uyuşmazlık ticari bir uyuşmazlık ise, arabuluculuk anlaşma tutanağının ilam niteliğinde bir belge sayılabilmesi için mutlaka taraf avukatları ile birlikte arabulucu tarafından imzalanması gerekli ve yeterlidir. Tarafların anlaşma tutanağını ayrıca imzalamış olmaları aranmaz. (6325 sayılı Kanununun 18 /4.m.)
3.1.4. İcra Edilebilirlik Şerhinin de Zorunlu Olmadığı ve Ticari Nitelikte Uyuşmazlık Sayılmayan Hallerde İcra Edilebilirlik Şerhi Olmaksızın Arabuluculuk Anlaşma Tutanağının İlam Niteliğinde Belgeye Dönüşmesi
Eğer arabuluculuk konusu uyuşmazlık, zorunlu icra edilebilirlik şerhi aranmayan ve ticari nitelikte de olmayan bir uyuşmazlık ise, arabuluculuk anlaşma tutanağının, icra edilebilirlik şerhi olmaksızın ilam niteliğinde kabul edilebilmesi için tutanağın arabulucu ile birlikte tüm taraflar ve avukatları tarafından imzalanmış olması zorunludur. (6325 sayılı Kanunun 18/4. maddesi.)
Başka bir ifade ile kanun tarafından icra edilebilirlik şerhi zorunlu görülmemiş olması şartı ile arabuluculuk konusu uyuşmazlık ticari bir uyuşmazlık da değilse, arabuluculuk anlaşma tutanağının ilam niteliğinde bir belge sayılabilmesi için, tarafların avukatlarının yanında bizzat kendilerinin de anlaşma tutanağını imzalamış olmaları şartı aranır. (6325 sayılı Kanununun 18 /4.m.)
Sonuç olarak ister ihtiyari ister zorunlu arabuluculuk olsun, arabuluculuk anlaşma tutanağı adi belge niteliğindedir. Ancak kanunun icra edilebilirlik şerhini zorunlu olarak aradığı durumlarda bu şerh alınarak, şerhin zorunlu olarak aranmadığı durum söz konusu ise, yine icra edilebilirlik şerhi alınarak, ticari uyuşmazlıklarda ise anlaşma tutanağının arabulucu ile birlikte taraf avukatları tarafından da imzalanmak, ticari olmayan uyuşmazlıklarda ise, arabulucu yanında tüm taraflar ile birlikte ayrıca avukatları tarafından da imzalanmak suretiyle ilam niteliğinde belge haline getirilmesi mümkündür.
II. ARABULUCULUK ANLAŞMA TUTANAĞININ İFASI VE İCRASI
Taraflar arasındaki uyuşmazlık arabuluculukta anlaşma ile sonuçlandırıldığında, kanunen bu hususta bir anlaşma tutanağı düzenlenmesi gereklidir. Daha sonra taraflar, vardıkları anlaşma gereğince yüklendikleri edimleri varılan anlaşmaya uygun şekilde ifa etmek durumundadır.
Ne var ki, taraflar aralarındaki uyuşmazlığı arabulucuda çözdükleri ve bu çözümü anlaşma tutanağına bağlattırdıkları halde, taraflardan birinin üzerine düşen ifa yükümlülüğünü hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi olasılığı mevcuttur. Böyle bir durumda hak veya alacağını varılan anlaşmaya rağmen elde edemeyen taraf, hak veya alacağını ancak icra yolu ile alma yolunu seçmek zorunda kalacaktır.
Hemen belirtilmelidir ki gerek ihtiyari ve gerekse zorunlu arabuluculuk anlaşma tutanağı her zaman ilamsız icra takibine konu edilebilir. Buna kanunen herhangi bir engel yoktur. Ne var ki, alacaklı yönünden böyle bir yola gidilmesi, bazen hak veya alacağın elde edilmesini geciktirebilir veya hiç elde edememesi sonucunu da doğurabilir.
Bilindiği gibi, arabuluculuk anlaşma tutanağının icra edilebilmesi için uyuşmazlığı esastan çözümlemesi yeterli değildir. Ayrıca, onun cebri icraya elverişli bir nitelik taşıması gerekir. Cebri icraya elverişli bir nitelik kazanabilmesi ise, onun “verme”, “yapma” ya da “yapmama” şeklinde belirtilen bir eda emrini içermesine bağlıdır. Buna karşılık, bir eda emrini içermeyip, sadece bir hukuki ilişkinin varlığını ya da yokluğunu tespit eden anlaşma tutanakları ile yeni bir hukuki durum yaratan veya var olan bir hukuki durumu ortadan kaldıran ya da onu değiştiren anlaşma tutanakları, nitelik itibariyle cebri icraya elverişli değildir.
Dolayısıyla arabuluculuk anlaşma tutanaklarının açıkça “verme”, “yapma” ya da “yapmama” şeklinde belirtilen bir eda emrini içermesi icra edilebilmesi için şarttır. Özellikle kanunen icra edilebilirlik şerhinin aradığı durumlarda bu koşulların varlığı, şerhi verecek mahkemece özellikle aranacak, içermesi halinde şerh talebi kabul edileceğinden sorun doğmayacaktır. Aynı durum kanunen zorunlu olmadığı halde, icra edilebilirlik şerhi talep edilmesi halinde de söz konusu olacaktır. Bu durumda anlaşma tutanağında varılan anlaşma somut olarak “verme”, “yapma” ya da “yapmama” şeklinde değilse, icra edilebilirlik şerhi verilemeyecektir.
Ne varki, icra edilebilirlik şerhinin aranmadığı durumlar söz konusu olduğunda, bu şerh alınmadan icra takibine konu edilmesi mümkündür. İşte böyle bir durumun söz konusu olması halinde işin önemi daha da ortaya çıkmaktadır. Zira aleyhine icra takibine girişilen taraf, arabuluculuk anlaşma tutanağının cebri icraya elverişli olmadığını ve dolayısıyla icra takibi yapılamayacağı itirazını dile getirme ihtimali mevcuttur. Bu durumda hak veya alacağa kavuşulması gecikecektir.
Bu nedenle arabuluculuk anlaşma tutanağı düzenlenirken, taraflar hak ve borçları tereddütte meydan vermeyecek şekilde “verme”, “yapma” ya da “yapmama” şeklinde açıkça belirtilmek zorundadır. Kısaca anlaşma tutanağı somut eda edimli ve cebri icraya elverişli olmalıdır.
İcra edilebilirlik şerhi alınan arabuluculuk anlaşma belgesinde, alacağın şarta bağlanmış olmasını Yargıtay eda hükmü içermemesi olarak değerlendirmiş ve belgenin ilamlı takibe konu edilemeyeceğine karar vermiştir. (Yargıtay 12. HD. 2022/9143 Esas, 2022/9318 K. sayılı Kararı)
Uyuşmazlığını arabulucu aracılığı ile çözen ve bu çözümü arabuluculuk anlaşma tutanağına bağlayan kişi, hak ve alacağını varılan bu anlaşmaya uygun olarak ifa edilmesini beklemesine rağmen, ifa edilmemesi nedeniyle elde edememiş veya elde etmesi gecikmiş ise, başvurabileceği en elverişli yol icra takip yoludur. Ancak birden çok icra takip yolu olduğundan hangi yolu seçeceğine öncelikle karar vermesi gerekir. Burada alacaklı taraf elindeki anlaşma tutanağının kanuni niteliğini öncelikle dikkate almalıdır. Eğer elindeki arabuluculuk anlaşma tutanağı ilam niteliğinde belge ise, bu niteliğine uygun en elverişli yol olan ilamlı icra takip yoluna başvurabilir. Zira ilam niteliğindeki belgelere dayalı olarak ilamlı icra takibi yapılabilme imkânı icra iflas kanununda açıkça belirtilmiştir. Ne var ki, arabuluculuk anlaşma tutanağı ilam niteliğinde belge olarak kabul edilmiş ve ilamlı icra takibi yapılmasına imkân tanınmış olması, ona ilam niteliğini vermez.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun konuya emsal olacak bir kararında “…İlam niteliğindeki belgelerin ilamlı icra takibinin dayanağını oluşturabilmesi için hak sahiplerinin haklarının açık ve kesin olarak başka bir ifade ile çekişmeden uzak bir biçimde ortaya koyması gerekir. Kanun koyucu ilam niteliğindeki belgeleri sadece icra edilebilirlik açısından ilamlarla aynı hukuki rejime tabi tutmuştur. Nitekim hükümet gerekçesinde de bu duruma açıkça işaret edilmiştir. Bu hâl ise ilamlarla, ilam niteliğindeki belgelerin hukuki nitelik ve gördükleri işlev açısından birbirinden farklı olduklarını açıkça ortaya koyar. Her iki kurum arasındaki temel farklılık ilamların ilke olarak maddi anlamda kesin hüküm gücüne sahip olmasına karşılık ilam niteliğindeki belgelerin bu özellikten yoksun bulunması noktasında toplanır. İİK dışında münferit özel kanunlarda da ilam niteliğinde belge öngören düzenlemelere yer verilmesiyle, alacaklıların alacaklarına ilamların icrası için öngörülen hukuki rejimden faydalanmak üzere daha kolay bir biçimde kavuşmalarının sağlanması amaçlanmıştır. İlam niteliğindeki belgelerin ilamlı icraya konu edilebilmesi onları ilam gücüne kavuşturmaz…” denilmek suretiyle konu açıklığa kavuşturulmuştur. (Yargıtay HGK. 2019/12-501 Esas, 2022/1346 K. sayılı kararı)
Sonuç olarak, taşınmazın aynını konu edinen arabuluculuk anlaşma belgeleriyle kira, kat mülkiyeti, komşuluk hukuku ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklara dair düzenlenen anlaşma belgelerinin ilgili mahkemeden icra edilebilirlik şerhi almak kaydıyla, belirtilen uyuşmazlıklar dışında kalan ve 6325 sayılı Kanunun 1.maddesinin ikinci fıkrası kapsamında arabuluculuğa elverişli olan uyuşmazlıklarla ilgili düzenlenen arabuluculuk anlaşma belgelerinin, sadece taraflar veya sadece vekillerce imzalanması durumunda ilgili mahkemeden icra edilebilirlik şerhi almak kaydıyla, bu belgelerin taraflar ve vekillerince birlikte imzalanması durumunda ise icra edilebilirlik şerhine gerek olmaksızın, 6325 sayılı Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında arabuluculuğa elverişli olan ticari uyuşmazlıklarla ilgili düzenlenen arabuluculuk anlaşma belgelerinin, sadece taraflarca imzalanması durumunda ilgili mahkemeden icra edilebilirlik şerhi almak kaydıyla, taraflar ve vekillerince birlikte veya sadece vekiller tarafından imzalanması durumunda ise icra edilebilirlik şerhine gerek olmaksızın, İİK’nın 38’inci maddesi kapsamında ilam niteliğinde belge sayılacağından bunlara ilişkin arabuluculuk anlaşma belgelerinin eda hükmünü içermesi şartı ile İİK’nın 24 ve devamı maddeleri uyarınca ilamlı icra takibine konu edilebilecektir.
III. ARABULUCULUK ANLAŞMA TUTANAĞINA BAĞLANAN HUKUKİ SONUÇLAR
Arabuluculuk anlaşma tutanağına kanun koyucu bir takım hukuki sonuçlar bağlamıştır. Bu sonuçlara kısaca değinelim.
1. Arabuluculukta Anlaşmaya Varılan Hususların Yeniden Dava Konusu Yapılamaması
Arabuluculuk anlaşma tutanağına kanunun ilk bağladığı sonuç, yukarıda da belirtildiği üzere ilam niteliğinde belge sayılma sonucudur. Kanun bunun dışında ikinci bir sonuç daha bağlamıştır ki, bu sonuç anlaşmaya varılan hususların bir daha herhangi bir davaya konu edilememesidir. Bu husus anlaşma belgesinin geçerli olduğu veya iptal edilmediği durumlar için geçerlidir.
Bu sonuç, 6325 sayılı Kanununun 18/5. maddesinde “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.” hükmünün bir sonucudur. Bu hüküm tarafların uzlaşmaya vararak arabuluculuk anlaşma tutanağına geçirdikleri hususları, yeniden dava konusu yaparak yeni bir uyuşmazlık çıkarmalarını ve böylece arabuluculuğu işlevsiz hale getirmelerini engellemek amacı ile getirilmiştir. Bu hüküm olmasaydı arabuluculuğun taraflardan biri tarafından işlevsiz hale getirilmesine imkân tanınmış olacaktı.
Ne var ki bu hüküm, tarafların arabuluculuk anlaşma belgesiyle akdettikleri sözleşmenin uygulanmasını sağlamak için dava ve/veya icra yoluna başvuramayacakları genişlikte yorumlanmamalıdır. 6325 sayılı Kanununun 18/5. maddesinin, arabuluculuk anlaşma belgesiyle kurulmuş olan sözleşmenin karşı tarafının akde uygun bir şekilde ediminin ifasını veya diğer haklarını talep eden tarafın, bunu temin etmek için dava açmasının önünde bir engel teşkil etmeyeceğinin kabulü gerekir. Zira aksinin kabulü halinde, arabuluculuk anlaşma belgesi ile akdedilmiş olan sözleşmeye aykırı davranılması (borcun hiç veya gerektiği gibi ifa edilmemesi) durumunda, TBK’nun akde aykırılık yaptırımlarına başvurulamaması gibi istenmeyen sonuçlarla karşılaşılması söz konusu olacaktır.
Yukarıda da değinildiği üzere tarafların arabuluculuk konusu yapılan hususların tümü üzerinde anlaşmaya varmaları mümkün olduğu gibi, bazı konularda anlaşmaya varamamış olmaları da mümkündür. Bu durumda kısmi anlaşmadan söz edilir. Ancak arabuluculuk son anlaşma tutanağında, tarafların kısmen anlaşmaya vardıkları konular ile anlaşmaya varamadıkları konuların ayrı ve açıkça belirtilmesi gerekir. Zira tarafların, arabuluculuk konusu yapılan hususlardan hangilerini yeni bir davaya konu edip edemeyecekleri buna göre tespit edilebilir. Anlaşma tutanağına tarafların şu hususta anlaştıkları ve şu şekilde anlaşmaya vardıkları, şu hususlarda ise anlaşamadıkları yazılarsa, ileride bu hususta çıkacak sorunlar başlangıcında engellenmiş olur.
Dolayısıyla arabuluculuk anlaşma tutanağına yazılan ve tarafların anlaşamadıkları belirtilen hususlarda, taraflardan birinin sonradan dava açmasına engel yoktur.
2. Arabuluculuk Anlaşmasının Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırı Olması Halinde Yeni Bir Dava Konusu Yapılması
Bu konuda değinilmesi gereken başka bur husus da şudur: Arabuluculuk anlaşma tutanağına bağlanan anlaşmanın, bazı hükümleri bakımından kanunun emredici kurallarına aykırı olması halidir. Başka bir ifade ile taraflar arabuluculuk anlaşma tutanağına bağladıkları anlaşma ile kanunun emredici hükümlerini bertaraf edebilirler mi?
Tabii ki, tarafların vardıkları bu nitelikteki bir anlaşmayı tam olarak ifa etmeleri mümkündür. Ancak bu nitelikteki bir anlaşmayı gerek ifa ettikten sonra gerek henüz ifa etmeden, taraflardan birinin bu anlaşmaya ilişkin yeni bir uyuşmazlık çıkarması da mümkündür. İşte bu gibi durumlarda varılacak hukuki sonuç ne olmalıdır?
Arabuluculuğa elverişli olmakla birlikte, kanunun geçerlilik tanımadığı bir hususta, varılan anlaşmanın da bağlayıcı olmaması, arabuluculuk sonucunda varılan anlaşma için de söz konusu olabilecektir. Bu anlamda olmak üzere, TBK’nun 420/2. maddesinde, işçi ve işveren arasındaki ibra sözleşmelerinin geçerlilik şartları belirlenmiştir. Maddeye göre işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesi yazılı olmalı; ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık süre geçmiş bulunmalı, ibra konusu alacağın türü ve miktarı açıkça belirtilmeli ve son olarak ödeme hak tutarına nazaran noksansız yapılmalıdır. Ayrıca maddede bu unsurları taşımayan ibra sözleşmelerinin veya ibranamelerin kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi oldukları da ayrıca belirtmiştir.
Kanun, bu hükümle ibra sözleşmesinin resmi şekilde veya özel olarak düzenlenmiş olması yönünden herhangi bir ayrıma gitmemiştir. TBK’nun 420/2. maddesi, sözleşme serbestisinin sınırları kapsamında kurulması gereken arabuluculuk anlaşma belgesi açısından da bağlayıcıdır. Bu kurallara uygun düzenlenmeyen ve ibra içeren Arabuluculuk Anlaşma Tutanağının işçi yönünden ibra sonucunu doğurmayacağı muhakkaktır.
Aynı anlamda olmak üzere yine İş Kanunun 21/8. maddesinde “Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.” ifadesi bulunmaktadır. Başka deyişle yasa koyucu, işçinin işe başlatılmaması halinde, en az dört en çok sekiz aylık ücret tutarındaki tazminat ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklara ilişkin belirlemeleri değiştirilemez ve sözleşmeyle aksi kararlaştırılamaz nitelikte kabul etmiştir. Dolayısıyla aynı ilkeden hareketle bu hükme aykırı olarak işe başlatmama tazminatına ilişkin olarak kanunun bu hükmüne aykırı olarak tazminat miktarını düşüren arabuluculuk anlaşma tutanağı işçiyi bağlamayacaktır. Bu bağlamama, varılan anlaşmanın işe başlatmama tazminatını düşüren ve kanun tarafından geçersiz sayılan ve bu nedenle sözleşme serbestliğine getirdiği sınırın aşılması niteliğinde olmasının bir sonucudur.
Her ne kadar öğretide bir görüş tarafından “Arabuluculuk, hak temelli değil; menfaat temelli bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Bunun anlamı arabuluculuğun, taraflara kendi menfaatlerine uygun bir çözüm yolu üzerinde anlaşma fırsatı tanımasıdır. Arabuluculuğun bu genel özellikleri dikkate alındığında, İK’nun 21/8. maddesinde düzenlenen geçersizlik yaptırımının, arabuluculuk anlaşma belgelerini de kapsayacak genişlikte anlaşılmaması daha doğru bir yaklaşım olacaktır.” şeklindeki gerekçe ile aksi savunulsa da arabuluculukta ancak taraflar sözleşme serbestisi içinde hareket edebilirler. Oysa yukarıda sözü edilen kanuni düzenlemeler, taraflara bu hallerde serbestçe tasarruf hakkı vermemektedir. Aksinin kabulü kanunun yasakladığı ve geçersiz kabul ettiği bir hususun, arabuluculuğa konu edilmesi yolu ile taraflarca sağlanması, başka bir anlatımla kanun hükmünün arabuluculuk yolu ile dolanılması sonucunu doğuracaktır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de 11.09.2019 tarihli ve 3694 E.-13040 K. sayılı ilamında aynı sonuca varmış iken, sonradan bu husustaki görüşünü değiştirerek 07.02.2022 gün ve E. 2022/436 ve K. 2022/1380 sayılı kararında “Her ne kadar Dairemizin 11.09.2019 tarihli ve 3694-13040 Sayılı ilamında arabuluculuk anlaşma tutanağı ibra hükümleri çerçevesinde değerlendirilmiş ise de, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun 07.07.2020 tarih ve 173 Sayılı kararı ile aynı uyuşmazlıkların temyiz incelemesini yapmakla görevli 22. Hukuk Dairesinin kapatılması ve tüm işlerinin Dairemize devredilmesi üzerine yeniden yapılan değerlendirmede” belirtmesiyle bu kez “ Arabulucu önünde yapılan anlaşmada ibraya ilişkin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Aksi kabulde arabulucu önünde tarafların anlaşması imkânsız hale gelir. Nitekim 6325 Sayılı Kanun’un 18/5 madde hükmünde arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamayacağı öngörülmüş olup, buna göre ibraya ilişkin düzenlemelerden hareketle arabuluculuk anlaşma tutanağının geçerliliği değerlendirilemez.” gerekçesiyle bu husustaki görüşünü değiştirmiş ise de bu görüş yukarıda belirttiğimiz gerekçelerle doğru değildir. Zira Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi bu görüşünü 6325 Sayılı Kanun’un 18/5 maddesindeki “arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamayacağı” hükmüne dayandırmıştır. Oysa yukarıda da belirtildiği üzere, kanunun emredici kurallarına aykırı şekilde yaptıkları düzenlemelere kanunun bağladığı sonuç geçersizlik olmasına göre, bu geçersizlik, anlaşmanın arabulucu önünde yapılmış olması veya olmamasına göre değişmemelidir. Yine denebilir ki, arabuluculuk anlaşmaları, ancak kanunun tanıdığı tasarruf serbestliğinin söz konusu olduğu hallerde mümkündür. Eğer bir konuda kanuni kısıtlamalar söz konusu ise, kanunu koyucunun bu kısıtlamalarla tarafların tasarruf serbestliğine sınır koyduğunu gösterir. Sınırı aşan tasarruflarda bulunma hukuken mümkün olmadığından, esasen tarafların bu konuda arabuluculuk anlaşması dahil hiçbir şekilde tasarrufta bulunamamaları asıldır.
Hemen belirtilmelidir ki, anlaşma tutanağındaki bazı hususların kanunun emredici hükümlerine aykırı olması halinde, anlaşma tutanağının tamamen geçersiz olmasına yol açmayabilir. Geçersizlik anlaşma tutanağındaki bazı hükümler yönünden kısmen geçersiz olabileceği gibi, geçersizliğin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği hallerde de geçersizliğin dikkate alınması mümkün değildir. Kısmi geçersizlik hali, kanunun emredici hükmüne aykırı olan hususla sınırlı olacaktır. Örneğin bir işçi, işveren aleyhine arabuluculuğa başvurarak iş akdinin haksız feshedilmesine rağmen işveren tarafından 500.000 TL kıdem tazminatı ile 10.000 TL ihbar tazminatı,100.000 TL fazla mesai ve 20.000 TL bir aylık ücretinin ödenmediğini bildirmiştir. Arabuluculuk müzakereleri sırasında taraflar, iş akdinin haklı feshedilip edilmediği hususunda herhangi bir açıklama yapmadan ihbar, fazla mesai ve ücret alacağı için 110.000 TL toplam bedelin ödenmesi konusunda anlaşmaya varmış ve anlaşma tutanağına da işçinin işvereni ibra ettiğini de yazmış olsunlar. Anlaşmanın da iş akdinin feshinin üzerinden bir aydan geçmeden imzalandığını kabul edelim. Bilahare de işçi kıdem tazminatının ödenmediğini, ayrıca ihbar, fazla mesai alacağı ile bir aylık ücretinin de eksik ödendiğini ileri sürerek yeni bir dava açmış olsun. İşveren bu davada davacı işçi ile davadan önce arabuluculuk anlaşması yaptığını ve ayrıca bu anlaşma ile işverenin ibrasının kararlaştırıldığını gerek ibra nedeniyle gerekse de anlaşmaya varılan hususlarda bir daha dava açamayacağını, bu davada savunma olarak ileri sürmüş olsun. Bu durumda nasıl bir karar verilecektir?
Hemen belirtelim ki, işverenin savunmasında ileri sürdüğü ibra savunması somut olay yönünden kabul edilir nitelikte değildir. Zira ibra, TBK 420. maddesinde belirtilen geçerlilik şartlarını taşımamaktadır. Bu durumda ibra olgusu yönünden kısmi geçersizlik vardır ve dikkate alınmaması gerekecektir. Ne var ki, taraflar, üzerinde serbestçe tasarruf imkanına sahip oldukları, talebe konu edilen ihbar, fazla mesai alacağı ile bir aylık ücret alacağı hususunda açıkça anlaşmaya vardıklarından işçinin bu hususta yeniden dava açmasının mümkün olmadığından reddine karar vermek gerekecektir. Dikkat edilirse burada ibradan ziyade anlaşmaya varılan hususun yeniden dava konusu yapılması yasağı gündeme gelmektedir.
Aynı hususun somut olayda kıdem tazminatı yönünden söylenmesi ise mümkün değildir. Zira bu konuda tarafların üzerinde açıkça anlaşmaya varıp varmadıkları belli değildir. Somut olayda bu hususta anlaşmaya vardıkları belirtilmediğinden, anlaşamadıklarının anlaşmaya varılan miktar dikkate alındığında karine olarak kabulü gerekir. Dolayısıyla kıdem tazminatı yönünden yeniden dava konusu yapılması yasağı söz konusu olmayacak; ancak bu kez konunun yapılan ibra yönünden değerlendirilmesi gerekecektir. Her ne kadar varılan anlaşmada işverenin ibra edildiği hususunda taraflar anlaştıklarını belirtmişler ise de kararlaştırılan ibra, TBK 420. maddesinin emredici hükmüne aykırı olduğundan geçersizdir ve işçinin kıdem tazminatını ayrı bir davaya konu etmesi mümkün olacaktır. Bu davada feshin kıdem tazminatı hak edilecek şekilde yapıldığının kabul edilmesi halinde ise, hak edilen miktarda kıdem tazminatına hükmedilmesi gerekecektir. Dikkat edilirse burada ibranın geçersiz olması dikkate alınmaktadır.
Dolayısıyla tarafların arabuluculukta kanunun emredici kurallarına aykırı bir hususu kararlaştırmış olmaları halinde, tarafların kanunun emredici kurallarına aykırılık teşkil eden bu anlaşma hükümlerini hakkın kötüye kullanılması teşkil etmedikçe, yeni bir davaya konu yapmalarının mümkün olduğu kabul edilmelidir. Bu hususta icra edilebilirlik şerhi alınmış olmasının ya da olmamasının bir farkı da yoktur. Zira icra edilebilirlik şerhi sınırlı bir inceleme ile verilmektedir.
3. Arabuluculuk Anlaşmasının İrade Bozukluğu ile Sağlanmış Olması
Arabuluculuk görüşmelerinde bir taraf, diğer taraftan veya 3. bir kişiden sadır olan ve TBK tarafından irade sakatlığı kabul edilen bir eylemin sonucunda anlaşmaya varmak zorunda kalabilir. İşte bir tarafın iradesini sakatlayacak, aldatma, korkutma, esaslı hata, gabin gibi durumların varlığı halinde TBK’nun bu hususlar için öngördüğü koşullara bağlı kalmak suretiyle arabuluculuk anlaşma tutanağının geçersizliği ayrıca dava veya def’i veya itiraz konusu yapılabilir.
4. Arabuluculuktaki Beyan ve Belgelerin Delil Olarak Kullanılma Yasağı
Arabuluculuktaki beyan ve belgelerin delil olarak kullanılamaması 6325 sayılı kanunun 5/1-maddesinde “Beyan veya belgelerin kullanılamaması” kenar başlığı altında yer alan “Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan” belgelerin delil olarak ileri sürülemeyeceği ve bunlar hakkında tanıklık yapılamayacağı” hükmünün doğal bir sonucudur.
Arabuluculuk görüşmelerinin anlaşma veya kısmen veya tamamen anlaşmama şeklinde sonuçlanması mümkündür. Arabuluculuktaki beyanların veya arabuluculuk nedeniyle sarf edilen sözlerin ve düzenlenen belgelerin delil olarak kullanılamaması sonucu, esasen kısmen veya tamamen anlaşmama tutanağı düzenlenmiş olması hali ile daha sıkı bağlantılıdır. Tarafların arabulucuya başvurmadan açabileceği bir davada sunma imkânı olmayan bir beyan veya belgeyi arabuluculuk yolu ile elde etmiş olması mümkündür. İşte bu yasakla tarafların arabuluculuk aşamasında sarf ettikleri beyanlar ve düzenledikleri belgeler sonradan karşı taraf aleyhine kullanmaları önlenmiş ve tarafların serbestçe müzakere yapabilmelerinin önü açılmıştır. Böylece taraflar ileride aleyhine olur mu kaygısını gütmeden arzuladıkları şekilde müzakere yapma fırsatını yakalamış olmaktadır.
Buradaki yasağın kapsamı, arabuluculuk faaliyetleri kapsamındaki müzakereler sırasındaki beyan ve belgeler ile sınırlıdır. Arabuluculuk müzakerelerinden önce var olan beyan ve belgeler için yasak söz konusu olmadığı gibi, taraflardan birinin arabulucu veya diğer tarafa değil de üçüncü bir kişiye konu ile ilgili beyanda bulunması veya belge vermesi halinde, bu beyan ve belge arabuluculuk faaliyeti kapsamında sarf edilmediğinden ve verilmediğinden yasak kapsamında olmayacaktır.
Ne var ki, anlaşma tutanağının gereği gibi ifa edilmemesi veya içeriğinde uyuşmazlık çıkması hallerinde, bu beyanların ve belgelerin varılan anlaşmanın içeriğinin tespiti için gerekli olması şartı ve gerekli olduğu ölçüde kullanılması mümkündür. Bu gibi durumlarda yasak söz konusu değildir. Zira, 6325 sayılı kanunun 5/3 maddesi, bu gibi beyan ve belgelerin, arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilme ve kullanılabilme imkânı tanımıştır.
5. Arabuluculuk Anlaşma Tutanağının Gizliliği
Hemen belirtilmelidir ki, 6325 sayılı Kanununa uygun olarak yürütülen arabuluculuk faaliyeti sonucunda düzenlenen anlaşma tutanağı (Bu faaliyetin gizliliği kapsamına girenler hariç) alenidir. Ancak, taraflar anlaşma belgesinin içeriğinin gizli kalmasını istiyorlarsa, maddi hukuk hükümleri çerçevesinde bir cezai koşul öngörerek anlaşma belgesinde gizliliği sağlamaları mümkündür. Anlaşma tutanağına konan bu gizlilik maddesi ile taraflar, varılan anlaşmanın aleniliğini kaldırmak suretiyle gizli kalmasını sağlayabilirler.
IV. SONUÇ
İster ihtiyari ister ise zorunlu arabuluculuk sonucunda düzenlenmiş olsun, arabuluculuk anlaşma tutanağı maddi hukuk yönünden anlaşma, yargılama hukuku açısında da belge niteliğindedir. Ancak bazı hallerde belge olma niteliği ilam niteliğinde belge niteliğine yükseltilebilir. Bu anlamda olmak üzere kanunun icra edilebilirlik şerhini zorunlu olarak aradığı durumlarda bu şerh alınarak, şerhin zorunlu olarak aranmadığı durum söz konusu ise, ticari uyuşmazlıklarda, anlaşma tutanağının arabulucu ile birlikte taraf avukatları tarafından da imzalanmak, ticari olmayan uyuşmazlıklarda ise, arabulucu yanında tüm taraflar ile birlikte ayrıca avukatları tarafından da imzalanmak suretiyle ilam niteliğinde belge haline getirilmesi mümkündür.
Arabuluculuk anlaşma tutanağı düzenlenebilmesi için tarafların arabuluculuk konusu yapılan uyuşmazlık üzerinde tüm hususlarda anlaşmaya varmış olmaları şart değildir. Tarafların arabuluculuk görüşmelerinde kısmen olsa bile anlaşmaya varmaları halinde, anlaşmaya vardıkları bu hususlarda, anlaşma tutanağı düzenleyebilirler. Ancak anlaşma tutanağında anlaşmaya vardıkları hususlar ile anlaşmaya varamadıkları hususların açıkça belirtilmesi gerekir.
Diğer yandan arabuluculuk anlaşma tutanağına bağlanan anlaşma, tarafların hak ve borçları yönünden tereddütte meydan vermeyecek şekilde “verme”, “yapma” ya da “yapmama” şeklinde açık ve icra edilmeye müsait şekilde olmalıdır.
Yine Yargıtay 9.H.D. sinin aksi yönde kararı bulunsa da arabuluculuk anlaşma tutanağına bağlanan anlaşmanın, kanunun geçersizlik yaptırımına bağladığı emredici kanun hükümlerine uygun olması gerekir. Aksi halde anlaşmaya varılan hususun yeni bir davaya konu edilememesi yasağı söz konusu olmayacaktır. Yine tarafların arabuluculukta sarf ettiği beyanlar ve düzenleyerek karşı tarafa veya arabulucuya verdikleri belgeler, anlaşmaya varılamaması halinde kullanılamayacak ise de anlaşmaya varılması halinde anlaşmanın ifa veya icrası yönünden kullanılması mümkündür.
Saygılarımızla,
Av. Ekrem YILDIZ
——————————–——————————–——————————–—————
İşbu çalışma içerisinde yer alan değerlendirmeler hukuki tavsiye niteliği taşımamaktadır. Ayrıca zaman içesinde mevzuatta olabilecek değişiklikler nedeniyle güncel durumu yansıtmayabilecektir. Bu sebeple paylaşılan değerlendirmelerden ötürü Taşkın & Şimşek Avukatlık Ofisi sorumluluk kabul etmez. Paylaşıma konu çalışma kapsamındaki soru ve sorunlarınız bakımından hukuki danışman görüşü alınması tavsiye olunur.