Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilen korona virüs (Covid-19) salgınının gündelik yaşam ve ekonomi üzerindeki etkilerinin yanında hukuk alanına yansımalarını da görmekte ve takip etmekteyiz.

Bu kapsamda alınan tedbirler, öncelikli olarak kamusal alana yönelik olmakla birlikte, salgının yayılımını kontrol altına almak amacıyla teması en aza indirmek hedeflenmiş ve bu yönde de adımlar atılmıştır. Nitekim virüs yayılımının kolay olduğu toplu kullanım alanlarına yönelik birçok tedbir alınmış ve bu tedbirler, her geçen gün eklenerek artmıştır. İşyerleri de bu toplu kullanım alanlarından biri olarak sayılabileceğinden işyeri faaliyetleri kapsamında da kritik önlemler gündeme gelmiş ve karara bağlanarak hayata geçirilmiştir. Bu çerçevede korona virüs salgınının kontrol altına alınması amacıyla çeşitli önlemlerin uygulandığı ülkemizde, İçişleri Bakanlığı tarafından, birçok işyerinin faaliyetlerinin durdurulmasına karar verilmiştir.[1] Bununla birlikte herhangi bir idari karar verilmemiş olan sektörler yönünden ise bazı ticari işletmeler, çalışanlarının ve müşterilerinin salgına maruz kalma riskini bertaraf etmek ve/veya tedarik ve dağıtım kanallarındaki aksamalar nedeniyle faaliyetlerini azaltmış veya tamamen durdurmuştur. Ayrıca çeşitli ithalat ve ihracat yasakları[2], gümrüklerde aksamalar, arz ve talep azlığı vb. sebeplerle uluslararası ticaret hacmi de ciddi oranda düşmüştür.

Bu minvalde vurgulamak gerekir ki, somut olaylar kendine has özellikler barındıracağından ve her sektörün iç dinamikleri farklılık arz edeceğinden salgın özelinde her işletme bakımından mücbir sebep hükümlerinin uygulanabilir olduğunu düşünmek doğru olmayacaktır. Ancak kanunda ya da örnek vermek gerekir ise kira sözleşmesinde belirtilen mücbir sebep şartlarına haiz ve ispatlanmasına yönelik yeterli delile sahip sözleşme tarafları, mücbir sebep hükümlerinden ya da bu durumun ortaya çıkardığı farklı hukuki imkânlardan faydalanabileceklerdir. Bu çalışmamız ile öncelikle genel anlamda mücbir sebep, ifa imkânsızlığı ve aşırı ifa güçlüğü kavramlarını ayrı ayrı inceleyip, bu bağlamda özellikle Covid-19 salgınına özgü somut duruma odaklanarak salgının işyeri kiralarına etkisi değerlendirilecektir.

 Mücbir Sebep, İfa İmkânsızlığı ve Aşırı İfa Güçlüğü Kavramları

a. Mücbir Sebep

Mücbir sebep, günümüzde akdedilen sözleşmelerde sıklıkla yer alan bir kavram olmakla birlikte,  Türk Hukuku’ndaki uygulamasının hangi esaslar çerçevesinde gerçekleşeceği doktrin görüşleri ve Yargıtay içtihatları ile şekillenmektedir.

Öğretiye göre; mücbir sebep, teori ve uygulamada genel olarak “borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun ya da borcun ihlaline, kaçınılmaz ve mutlak şekilde neden olan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olarak tanımlanmaktadır. Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için zorunlu veya zorlayıcı bir olay gerçekleşmiş olmalıdır. Bu olay, doğal, sosyal ve hukuki bir olay olabilir, insana bağlı bir davranış da olabilir. Deprem, kasırga bunlardan birincisine örnek verilebilirken, savaş, darbe gibi olaylar ikincisine örnek olabilir. Bundan başka, mücbir sebep, borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında kalan harici bir olay olmalıdır. Diğer bir ifade ile zarar veren olay ile olayın meydana geldiği işletme arasında bir bağlantı olmamalıdır. Buna ek olarak mücbir sebep kaçınılmaz bir olay olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı aynı zamanda önlenmezlik kavramını da içerir. Zira mücbir sebebin diğer bir unsuru öngörülemezlik olarak karşımıza çıkmaktadır. Önceden öngörülemeyen husus, olayın doğuracağı sonuçlar olarak algılanmalıdır.[3]

Tanımdan da anlaşılabileceği üzere bir olayın mücbir sebep olarak nitelendirilebilmesi için bazı unsurları birlikte barındırıyor olması gerekir. Bunlar; öngörülemezlik, karşı konulamazlık, dışsallık ve kusursuzluktur. Bununla birlikte meydana gelen olağanüstü olay ile borcun ifa edilememesi arasında uygun illiyet bağının da olması gerekir. Bir başka anlatımla borcun ifa edilmesinin aşırı güçleşmesine veya imkânsız hale gelmesine tüm bu unsurları bir arada bulunduran bir olayın sebep olması gerekmektedir.

Yargıtay’a göre; sorumlu ya da borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.[4] Buna karşın Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/7538 Esas 2016/719 Karar, 11.2.2016 tarihli ilamında; “…davalının kuş gribi ve bombalamaların mücbir sebep oluşturduğu savunmasına tarafların tacir olmaları, olayların etkisinin sınırlı olduğunun belirlenmesi ve aralarındaki sözleşme nazara alınarak kabul görmediği, davalının doldurulmayan odalardan dolayı davacının tasarruf ettiği ve bunların düşülmesi gerektiği savunması da sözleşme hükümleri gereğince yerinde görülmediği…” şeklinde belirtilmiştir. Dolayısıyla her somut olay nezdinde mücbir sebep nitelendirmesine neden olacak unsurların bir arada bulunup bulunmadığını değerlendirmek gerekecektir.

Bu çerçevede mücbir sebep unsurlarını ayrı ayrı ele alalım.

• Öncelikle bir olayın öngörülemez sayılması için hayatın olağan akışına aykırı olması ve önceden tahmin edilememesi gerekir. Öngörülemezliğin, sözleşmenin yapıldığı zamana göre ve her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi uygun olacaktır.

Öngörülemezlik unsurunun mutlak ve nisbi olmak üzere ayrımı yapılmaktadır. Olayın hiç kimse tarafından öngörülemez nitelikte olduğu takdirde mutlak öngörülemezlik söz konusu olur. Fakat özel olarak öngörülemezliğin mutlaklığı şart kılınamaz. Çünkü doğada ve toplumda hiç bir şey mutlak değildir. Bir kimse için öngörülemeyen bir olay, bir başkası için öyle olmayabilir. Bu halde öngörülemezlik ölçütü nisbi bir özellik taşımaktadır.[5]

Öngörülmezliği konu eden olayın, olağanüstü bir olay niteliği ile ortaya çıkması gerekmektedir. Bu suretle gerek ansızın gerçekleşen bir olay olsun, gerekse önceden düşünülmesi mümkün olmayan olsun, olayın olağanüstü olması ona kuvvetini vermektedir. Olay kuvveti itibariyle, hayatın normal akışı ve günlük yaşam seyrinden beklenilenlerin sınırını aşmalıdır. Hayatın normal akışı içinde daima karşılaşılabilen türden olaylar, olağan olaylar bünyesinde kabul edildiğinden, mücbir sebep teşkil etmeyecektir. Örneğin dağlık bir alanda fırtınaların meydana gelmesi olağan olduğundan, yaz mevsimi içinde de olsa bu bölgede ortaya çıkan fırtına, olağanüstü bir olay olarak kabul edilmeyecek ve mücbir sebep olarak işlem görmeyecektir. Ayrıca tekrarlanan olağanüstü olaylar da mücbir sebep teşkil etmeyecektir. Bu bağlamda Türkiye’de devalüasyonlar ve bölücü terörle mücadeleden doğan eylemler, mücbir sebep unsuru olarak kabul edilmemektedir.[6] Diğer yandan sözleşmeler açısından değerlendirildiğinde sözleşmenin konusu, tarafları, süresi gibi hususlar da olayın öngörülebilirlik açısından değerlendirmesinde etkin rol oynayacaktır. Bu bağlamda örnek vermek gerekir ise uzun vadeli sözleşmelerde geleceği öngörmek, kısa vadeli sözleşmelere kıyasla daha zor olacaktır.

• Mücbir sebebin diğer unsuru karşı konulamazlıktır. Karşı konulamazlık unsuru kaçınılmazlığı, önlenemezliği ifade etmektedir. Önlenebildiği veya üstesinden gelinebildiği noktada olayın mücbir sebep niteliği ortadan kalkmış olacaktır.
• Dışsallık unsuru ise olayın dış kökenli olmasını, olayın borçlunun faaliyeti ve işletmesi dışında kalmasını, yani borçlunun hâkimiyet sahası dışında meydana gelmesini gerektirir. Bu bakımdan mücbir sebep söz konusu olabilmesi için borçlunun kusurundan bahsedilmemesi gerekir. Zira taraflardan biri, borcun ifasının imkânsız hale gelmesine veya aşırı derecede güçleşmesine kendi kusuruyla sebep olmuşsa bu durumda mücbir sebepten bahsedilemeyecektir ve kusuruyla zarar verenin buna katlanması gerekecektir.[7]

Bu minvalde; yangın, sel, heyelan, salgın hastalık gibi doğal olayların yanı sıra hukuki veya beşeri şekilde meydana gelen olaylar da mücbir sebebe örnek olarak verilebilir. Ancak normal şartlar altında mücbir sebep kabul edilebilecek sel, heyelan, savaş, deprem gibi olaylar, bunların sık sık meydana geldiği coğrafyalarda öngörülemezlik unsurunu barındırmadığı için mücbir sebep olarak kabul edilemeyecektir.

Bu kapsamda mücbir sebep ve beklenmeyen hal kavramlarının da birbirinden ayrıldığını belirtmek gerekir. Birbirlerine yakın kavramlar olsa da; içerikleri, özellikleri, şartları, hüküm ve sonuçları bakımından birbirlerinden farklılaşmaktadırlar. Öncelikle mücbir sebep niteliği itibariyle beklenmeyen bir olaydır, fakat beklenmeyen hale kıyasla daha şiddetli ve yoğundur. Mücbir sebep zarar verenin faaliyet veya işletmesiyle zararlı sonuç arasında illiyet bağını her zaman keserken, beklenmeyen hal somut bağı kimi hallerde kesmeyebilir. Mücbir sebepte dışsallık unsuru aranırken, beklenmeyen halde aranmamakta; işletme ve faaliyet içi bir olayda beklenmeyen hal teşkil edebilmekte ve işleteni sorumluluktan kurtarmamaktadır.[8]

Mücbir sebep teşkil eden olay edimin ifasını imkânsız kılarken, beklenmeyen hal ifayı esaslı olarak güçleştirmekte, daha külfetli hale getirmektedir. Mücbir sebepler sözleşmeden kaynaklanan borcu ortadan kaldırırken, beklenmeyen haller borcu ortadan kaldırmamaktadır.

Bir diğer fark ise hüküm ve sonuçlara ilişkindir, mücbir sebep sözleşmenin sona ermesine veya geçici bir süre için askıya alınmasına sebebiyet verirken, beklenmeyen haller sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması sonucunu doğurmaktadır.[9] Bu minvalde; paranın değerinin azalması veya artması, döviz kurundaki değişimler, beklenmeyen hale örnek olarak gösterilebilir.

Sözleşmelerin ifasını imkânsız kılan veya aşırı derecede güçleştiren herhangi bir olay meydana geldiğinde, bu durumun mücbir sebebe veya beklenmeyen hale sebebiyet verip vermeyeceği ve sözleşmelere etkileri taraflar arasında ciddi problemlere neden olmaktadır. Bu problemi çözebilmek için taraflar sözleşmelerinde; mücbir sebep ve beklenmeyen hale neden olacak durumları, bu durumların sözleşmenin ifasına ve tarafların hak ve borçlarına tesirini düzenleyebilmektedirler. [10]

Bu kapsamda örnek vermek gerekir ise, sözleşmede mücbir sebep maddesi olmakla beraber salgın hastalık, madde kapsamında yer almıyorsa, maddenin mücbir sebep hallerini sınırlayıcı bir şekilde sayıp saymadığı önem arz edecektir. Örneğin; sözleşmenin mücbir sebebe ilişkin maddesinde “Taraflarca mücbir sebep hallerinin aşağıdaki durumlarla sınırlı olacağı kararlaştırılmıştır” gibi bir ifadenin bulunması durumunda, salgın hastalık ya da bu sebeple verilebilecek bir idari karar örnekler arasında yer almıyorsa, mücbir sebep iddiası kabul edilmeyebilecektir.[11] Ancak bu konunun doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında tartışmalı olduğunu belirtmekte fayda görüyoruz. Yargıtay bazı kararlarında, özellikle her durumda basiretli olması beklenen tacirler arasındaki sözleşmelerde mücbir sebep olarak kabul edilmeyen bir olayın gerçekleşmesi halinde meydana gelen riskin, edimi bu sebeple imkânsızlaşan tarafın üzerinde olduğunu kabul etme eğilimindedir. Bununla birlikte Yargıtay bir kararında mücbir sebep hallerinin sözleşmede sınırlı sayılmış olsa dâhi, sözleşmede sayılan haller dışında yer alan ekonomik kriz halini mücbir sebep olarak kabul etmiştir.[12]

Tüm bu açıklamalar sonrası mücbir sebep kabul edilen hallerin, taraflar açısından ne gibi sonuçlar doğuracağına da kısaca değinmekte yararlı olacaktır.

Mücbir sebep teşkil eden olay sebebiyle borçlunun, imkânsızlaşan ediminin karşılığında kusursuz olduğu için tazminat ödeme yükümlülüğü olmadığı gibi alacaklı tarafından aynen ifaya da zorlanamamaktadır. Fakat alacaklı mücbir sebep halinde şu kanun yollarına başvurabilir: sözleşmenin sona ermesi ve sözleşme var olduğu müddetçe yükümlülüklerin askıya alınması.[13] Borçlu taraf ifasını mücbir sebep teşkil eden olaydan dolayı gerçekleştiremediğinde alacaklı taraf, sözleşme sona ermediği ve borçlu, edimini ifa etmediği müddetçe sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünün ifasını askıya alabilmektedir. [14]

Yukarıdaki yer verilen unsurlar ve kriterler çerçevesinde tanımı yapılan mücbir sebep, şartları oluşmuş ise bazı durumlarda borçlunun edimi ifa etmesini imkânsız hale getirmektedir. Kanun koyucunun, sözleşme sorumluluğunda esas aldığı kavram mücbir sebebin aksine “imkânsızlık” kavramıdır. Bu kapsamda bir sonraki bölümde “ifa imkânsızlığı” kavramı incelenecektir.

b. İfa İmkansızlığı

İfa imkânsızlığı, edimin ifa edilememe durumudur. Ancak bu kapsamda hangi hal ve şartların ifanın imkânsızlığına neden olacağı sorusunu sormak gerekir.

İmkânsızlığa neden olan olayın niteliğine göre fiili veya hukuki imkânsızlık ayrımı yapılmaktadır. İmkânsızlık tabi bir olaydan veya şahsın fiilinden doğabilir. İmkânsızlık fiili (maddi) bir sebepten ileri gelebileceği gibi, hukuki bir sebepten de doğabilir. Satılan hayvanın ölmesi, satılan arabanın parçalanması fiili imkânsızlığa; satışı vadeliden arsanın kamulaştırılması, taahhüt edilen inşaatın imar mevzuatındaki değişiklik sonucu yasaklanması ise hukuki imkânsızlığa örnektir.[15]

İfa imkânsızlığı, sürekli ifa imkânsızlığı ve geçici ifa imkânsızlığı olarak karşımıza çıkabilmektedir. Sürekli ifa imkânsızlığı, borcun ifa edilememesine yol açan engelin ortadan kalkmasının mümkün olmaması halinde gündeme gelmektedir. Sözleşmede kararlaştırılan edimin hukukî nedenlerle sürekli olarak imkânsız hale gelmesi, borçlunun ifa yükümünü, alacaklının da aynen ifayı talep hakkını sona erdiren sebeplerden biridir. İfa imkânsızlığının gerçekleştiği an itibariyle ifa yükümü kanun gereği (ipso iure) sona erer. İmkânsızlığın sözü edilen etkisi, yalnızca kararlaştırılan (birincil) edimi ifa yükümü üzerinde kendisini gösterir ve bu etki, imkânsızlıktan hangi tarafın sorumlu olduğu konusundan bağımsız olarak ortaya çıkar. Diğer bir ifadeyle, borçlu, imkânsızlıktan sorumlu olsa da olmasa da ifanın imkânsız hale gelmesiyle, aynen ifa yükümü sona erer.[16]

Borçlunun aynen ifa yükümünün sona ermiş olması, tek başına geniş anlamda borcun da sona ermesi anlamına gelmez. Çünkü imkânsız hale gelen edimi yerine getirmekle yükümlü olan borçlunun aynı zamanda imkânsızlıktan sorumlu olması halinde, sona eren ifa yükümünün yerine, karşı tarafın bu nedenle uğradığı zararları tazmin yükümü doğar (TBK 112). Borçlunun imkânsızlıktan sorumlu olmaması halinde ise, ifa yükümü, yerine tazminat yükümü doğmaksızın sona ermiş olur (TBK 136/I). Ancak bu halde borçlu, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde karşı edimi talep hakkını da kaybeder (TBK 136/II). Bu durumda ise imkânsız hale gelen edimin alacaklısının imkânsızlıktan sorumlu olup olmadığı önem kazanır. Zira eğer ifa, alacaklının sorumlu olduğu bir sebeple imkânsız hale gelmiş ise bu, TBK 136/II hükmü gereğince karşı edimi talep etme hakkını kaybeden borçlunun ifa gerçekleşebilseydi elde edeceği menfaatten, alacaklıdan kaynaklanan bir sebeple yoksun kalması anlamına gelir. Bu durumda, sona eren edim yükümünün alacaklısının, borçlunun, belirtilen nedenle uğradığı zararı tazmin etmesi gerekir. [17]

Bu kapsamda sürekli imkânsızlık nedeniyle borcun sona ermesi halinde asıl borca bağlı hak ve borçlar da sona erecek midir? Konuya Türk Borçlar Kanunu’nun 131. maddesi ile düzenleme getirilmiş olup sözleşme ile saklı tutulmamış ise asıl borcun sona ermesi halinde buna bağlı hak ve borçların da sona ereceği düzenlenmiştir. İlgili madde metni şu şekildedir:

“Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur. İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza koşulu istenebilir. Taşınmaz rehnine, kıymetli evraka ve konkordatoya ilişkin özel hükümler saklıdır.”

Mücbir sebebin geçici olması ise kural olarak sadece borcun zamanında ifasını engeller. Bu hâlde, borçlu gecikmeden sorumlu olmasa da ifası hâlâ mümkün olan borcunu ifa etmekle yükümlüdür. Örneğin kullanılmak üzere satın alınan otomobilin kararlaştırılan zamanda tesliminin, gümrük işlemlerini ilgilendiren mevzuatta sonradan meydana gelen bir değişiklikten kaynaklanan sebeplerle bir hafta boyunca mümkün olmaması, geçici bir hukukî imkânsızlık halidir.^[18] Diğer bir örnek ise yoğun kar yağışının yolları kapaması nedeniyle bir eşyanın tesliminin gerçekleştirilememesi geçici ifa imkânsızlığı haline örnek olarak verilebilir. Ancak, edimin sonradan yerine getirilmesinde alacaklının menfaatinin bulunmaması ya da imkânsızlığın ortadan kalkacağı zaman, alacaklının sözleşmeyle bağlı kalmasının kendisinden beklenebileceği süreyi aşar derecede belirsiz olması gibi durumlarda geçici ifa imkânsızlığı, sürekli ifa imkânsızlığı olarak değerlendirilebilecektir.

Bu kapsamda, düğün fotoğraflarının çekilmesi, belirli bir günde konser verilmesi, belirli bir zamanda, belirli bir yerde olacak şekilde yolcu taşıma gibi edimler bakımından ortaya çıkan imkânsızlık, aslen geçici nitelikte olsa bile, ifa zamanının taşıdığı özel önem nedeniyle, sürekli imkânsızlığın hükümlerine tâbi tutulur. Mutlak kesin vadeli işlemlerin yanı sıra, sözleşmenin amacına ulaşılmasının esasen geçici nitelikte bir engel nedeniyle şüpheli hale geldiği ve sözleşmenin herhangi bir tarafından engelin ortadan kalkmasına kadar sözleşmeyle bağlı kalmasının dürüstlük kuralı uyarınca beklenemeyeceği durumların da sürekli imkânsızlık meydana getirdiği kabul edilmektedir. Örneğin bir satıcının ülkesinde, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan ve malın ülke dışına çıkarılmasını engelleyen, idarî veya adlî bir karar neticesinde, satım sözleşmesine konu malların alıcıya tesliminin veya teslimin zamanının şüpheli hale gelmesi, ifanın sürekli olarak imkânsızlaşmış sayılmasını gerektirebilir. Çünkü söz konusu alıcının bir toptancı olması halinde, onun da malları kendi müşterilerine teslim edebilip edemeyeceğini veya ne zaman teslim edebileceğini bilmeye ihtiyacı vardır. Bu durumda, örneğin malı başka bir ülkeden temin edebilecek olan alıcıdan, borcun ifasını engelleyen karar ortadan kalkana kadar sözleşmeyle bağlı kalması beklenemez. Nitekim uygulamada “akde tahammül süresi” olarak adlandırılan bir sürenin ardından borçlunun ifa yükümünün sona erdiği ve alacaklının imkânsızlıktan borçlunun sorumlu olması şartıyla uğradığı zararın tazminini talep edebileceği kabul edilmektedir.[19]

Nitekim geçici ifa imkânsızlığı olarak nitelendirilen durumlara ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, “Şüphesiz geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural “ahde vefa=söze sadakat” ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine “akde tahammül süresi” denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir.” demek suretiyle, süresi her somut olaya göre ayrı ayrı belirlenmesi gereken bir “akde tahammül süresi” aramaktadır[20]. Akde tahammül süresi geçtikten sonra ise alacaklı temerrüt hükümleri uyarınca sözleşmeden dönme hakkını kullanabileceği gibi edimler arası dengenin aşırı derecede bozulmasını sebep göstererek TBK 138.md uyarınca sözleşmenin uyarlanmasını hâkimden talep edebilir veya uyarlama mümkün değilse yine TBK 138.md uyarınca sözleşmeden dönme veya fesih hakkını kullanabilir[21].

Bu çerçevede mücbir sebep teşkil eden engelin geçici olması halinde alacaklı, borçluya TBK m.123’e göre bir süre tanıyacak ve bu süre içerisinde borcun ifasını talep edecektir. Borçlu tarafından sürenin boşa geçirilmesi halinde alacaklının TBK m.125 uyarınca şu seçimlik hakları vardır; aynen ifayla birlikte gecikme tazminatı, ifadan vazgeçerek zararın tazmin edilmesi veya sözleşmeden dönerek menfi zararın tazmin edilmesini talep etme.[22]

Ek olarak TBK 136/3 hükmü uyarınca borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlü olacaktır.

Bu kapsamda vurgulamak gerekir ki, mücbir sebep sonucu borçlunun aslî edim borcunun tamamı imkânsızlaşabileceği gibi bir kısmı da imkânsızlaşabilir. Örneğin sınırlı çeşit borcunun bir kısmının yangın nedeniyle yanması hâlinde kısmî imkânsızlık meydana gelebilir. Örneğin bir öğretmen, belirli bir sınava kadar bir öğrenciye her hafta iki saat ders vermeyi taahhüt etmişse ve sokağa çıkma yasağı nedeniyle bir hafta ders verememişse kısmî imkânsızlık meydana gelir. Maddî olarak bölünebilir edimin bir kısmının ifasının imkânsızlaşmasının kısmî imkânsızlığa neden olabilmesi için kısmî ifanın aynı zamanda tarafların sözleşmeyi kurdukları sıradaki iradelerine ve sözleşmenin amacına uygun olması gerekir. Zira TBK m. 137/I maddesinde, “… kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer.” şeklinde hüküm altına alınmıştır. [23] Dolayısıyla kısmî ifanın aynı zamanda tarafların sözleşmeyi kurdukları sıradaki iradelerine ve sözleşmenin amacına da uygun olması gerekmekte olup aksi halde borcun tamamı sona erecektir.

Bununla birlikte TBK m.137/2 uyarınca alacaklı, kısmi ifayı kabul etmezse ve karşı edim bölünemeyen özellikte ise, tam imkânsızlık hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Örneğin satıma konu on ton buğdayın üç tonu yanarsa, geriye kalan yedi ton teslim edilebilir. Fakat satıma konu araç kısmen yandığı takdirde bile, ifa imkânsızlaşacaktır.[24]

Bu çerçevede ifa imkânsızlığının söz konusu olmaması halinde şartları mevcut ve edimin ifası,  aşırı derece güçleşmiş ise TBK madde 138 hükmü uygulama alanı bulabileceğinden bir sonraki bölümde “aşırı ifa güçlüğü” kapsamında açıklama yapılacaktır.

c. Aşırı İfa Güçlüğü

Sözleşmelerde amaçlanan, edimin ifasıdır. Ancak sözleşme yapıldıktan sonra mevcut durumda bazen değişiklikler meydana gelebilmektedir ve meydana gelen bu değişiklikler, borçluya aşırı bir külfet yükleyip borçlunun sözleşme ile üstlendiği edimin ifasını kendisinden beklenemez hale getirebilmektedir. Meydana gelen bu değişikliklerin sözleşmeye etkisi denince akla iki kavram gelmektedir. Bunlar; ahde vefa ve sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasıdır.

Sözleşme hukukunun temel ilkelerinden ahde vefa ilkesi; hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereğidir. Bu ilkeye göre sözleşme, yapıldığı andaki gibi uygulanmalıdır ve ifalar aynen yerine getirilmelidir. Uyarlama ise ahde vefa ilkesinin bu katı tutumunu yumuşatan, akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartların önemli ölçüde değişmesi halinde tarafların akitle bağlı olmaması gerektiğini kabul eden, çağdaş tüm hukuk sistemlerinde olduğu gibi Türk Hukuku’nda da kabul edilen bir teoridir[25].

Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasının gerektiği uzun zamandır doktrin ve içtihat tarafından kabul görmektedir. Özellikle doksanlı yıllarda ülkemizde yaşanan büyük ekonomik krizler sebebiyle içtihat adedinde fevkalade bir artış olmuştur. Buna rağmen 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu döneminde sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasına ilişkin genel bir düzenleme mevzuatımızda mevcut değildi. Uygulamada, uyarlamaya ilişkin davalarda Türk Medeni Kanununun 1, 2 ve 4’üncü maddelerinden yararlanılıyordu.[26].

Uyarlama, 01 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren  6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesi ile birlikte yasal bir düzenlemeye kavuşturularak mevzuatımıza girmiştir. Ahde vefa ilkesinin istisnalarından biri olan bu maddenin, “Clausula Rebus Sic Stantibus” teorisinin modern ve daha doyurucu hali olarak ifade edebileceğimiz “işlem temelinin çökmesi” teorisine ilişkin olduğu madde gerekçesinde belirtilmiştir[27].

İşlem temelinin çökmesi teorisini kısaca, sözleşme kurulduktan sonra değişen şartların yarattığı adaletsiz durumun sözleşme taraflarından biri için ifayı ondan beklenemez hale sokması halinde sözleşmenin değişen şartlara uygun hale getirilmesi olarak ifade edebiliriz. Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması isteminin temelini ise dürüstlük kuralı oluşturur. İşlem temelinin çökmesi teorisi aynı zamanda emprevizyon teorisinin aksine sadece ekonomik dengenin bozulması halini değil, sözleşme ile izlenen amacın sarsılması hallerini de kapsamaktadır. Bu ise teorinin uygulanabileceği kapsam alanını oldukça genişletmektedir[28]. Dolayısıyla TBK 138.md’nin -TMK 5.md uyarınca uygun düştüğü ölçüde- tüm özel hukuk ilişkilerine/sözleşmelerine uygulanabileceği söylenebilir[29].

Burada öncelikle dikkat edilmesi gereken husus, uyarlamanın imkânsızlık hallerinden farklı olmasıdır. Zira bu durumda TBK. m. 136 anlamında bir imkansızlık söz konusu değildir. İfa hala mümkün olmakla birlikte sözleşmenin değişen koşullar altında ifası, karşı edimle dengesini yitirmiş ve borçlunun ekonomik durumunu aşırı derecede ağırlaştırmıştır. Bu durumda borçlu, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını, bu mümkün olmadığı takdirde kendisine sözleşmeden dönme hakkının tanınmasını isteyebilir.[30] Zira borçlu, ifa imkânsızlığı halinde (TBK 136 – 137.md) borcundan kendiliğinden kurtulmaktayken aşırı ifa güçlüğünün düzenlendiği TBK 138.maddesinde asıl olan sözleşmenin uyarlanarak ayakta tutulması, mümkün değilse son çare olarak sözleşmenin sona erdirilmesidir. Bu kapsamda TBK 138.md, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması veya uyarlamanın mümkün olmadığı durumlarda dönme/fesih hakkının kullanılabilmesi için dört koşulun birlikte gerçekleşmesini aramaktadır. Bunlar;

• Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması:

Bu noktada belirtilmesi gereken önemli hususlardan biri; oluşan değişikliğin olağanüstü olmasının yeterli olması, mücbir sebep boyutlarına varan bir değişiklik olmasının şart olmayışıdır. Bir başka anlatımla; sözleşmenin yapıldığı andaki durum ile sözleşmenin ifası anındaki durum arasında oluşması gereken değişiklik, mücbir sebep oluşturan olaylarla sınırlı değildir. Mücbir sebep oluşturan bir olay çoğunlukla olağanüstü nitelikte bir olay olacağından elbette ki sözleşmenin uyarlanması sonucunu doğurabilir. Ancak işlem temelinin çöktüğünden bahsedilebilmesi için aranan olağanüstü değişikliğin mutlaka doğal afet, savaş vb. bir durum olması gerektiği söylenemez. Nitekim mücbir sebep oluşturmamakla birlikte taraflar üzerinde ciddi ve ağır sonuçlar doğurmuş olan değişiklikler de sözleşmenin uyarlanmasına sebep olabilir.[31] Örneğin tedarik edilecek petrolün fiyatı meydana gelen gelişme nedeniyle yüksek miktarda artmaktadır. Burada, esasen bir imkânsızlık değil; ekonomik sebeplere dayalı bir aşırı ifa güçlüğü vardır.[32]

Yargıtay içtihatlarına bakıldığında, özellikle TBK 138. maddesi düzenlemesi öncesinde verilen kararlarda, sözleşmenin uyarlanması için bulunması gereken durum değişikliğinin mücbir sebep boyutlarında savaş, afet, ekonomik devalüasyon vb. bir değişiklik olması şartı aranmaktadır. Piyasadaki anormal fiyat artışları sözleşmenin değiştirilmesi veya sona erdirilmesi için yeterli bir sebep sayılmamaktadır.[33]

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2014/1614 Esas 2014/900 Karar KT: 12.11.2014 tarihli kararında:

“…Türkiye’de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının her an değişebileceği bir gerçektir. Devalüasyon ve ekonomik krizlerin aniden oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bilinmektedir. Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir…” şeklinde belirtilmiştir. Ancak bu kararın tartışmalı bir karar olduğunu ve doktrinde azımsanmayacak sayıda karşıt görüşün bulunduğunu da vurgulamak gerekir. Yargıtay’ın bu tutumu soyut bir değerlendir­me yapılıyor olması, sözleşme tarafının öznel özelliklerinin dikkate alınmaması sebebiyle eleştirilmektedir. Kişinin sadece tacir olması ne­deniyle uyarlama talebinin reddedilmemesinin gerektiği, somut olay bakımından o durumdaki başka bir tacirin de durum değişikliğini ön­göremeyeceği sonucuna varılıyor ise sözleşmenin tarafının tacir olma­sının, öngörülemezlik şartının eksikliği olarak kabul edilmemesi gerektiği belirtilmektedir.[34]

Hal böyle iken Türk Borçlar Kanunu 138. maddesi çerçevesinde aşırı ifa güçlüğü nedeniyle sözleşmenin uyarlanmasının temel şartlarından biri sözleşmenin kurulduğu andaki şartların sonradan öngörülemez surette değişmiş olmasıdır. Ancak değişen hal ve şartların tahmin edilebilir olması halinde dahi sözleşmenin uyarlanmasının talep edilebilmesi mümkündür. Örneğin; Birinci Dünya Savaşı’ndan kısa bir süre önce, savaşın meydana geleceği bilinmesine karşılık, bu savaşın tüm etkileri (paranın değer kaybetmesine neden olacağı gibi) henüz öngörülmemekteydi.[35]

Nitekim Türk Borçlar Kanunu 480. maddesinde düzenlenen Götürü Bedel başlıklı hükümde; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.” düzenlemesi yer almış olup, bu halde de olaylar öngörülmüş olmasına rağmen uyarlama mümkündür.[36]

• Ortaya çıkan durum borçludan kaynaklanmamış olması:

Sözleşmenin kurulmasından sonra hal ve şartlarda ortaya çıkan değişiklikte borçlunun başka bir ifadeyle uyarlama isteyen tarafın kusurunun bulunuyor olması uyarlama hakkının kullanılmasına engel teşkil eder.[37]

• Ortaya çıkan durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır:

Uyarlamanın mümkün olabilmesi için yukarıda da  açıklandığı gibi edimler arası dengenin ağır ve açık bir şekilde borçlu aleyhine bozulmuş olması yeterlidir. Edimler arasında oluşan dengesizliğin ayrıca katlanılmaz olmasına gerek yoktur.[38] Çünkü sözleşmeye müdahale edilmesi için borç ilişkisinin tamamının ve sadece borç ilişkisinin içeriğinin göz önünde bulundurulması gerekirken, tarafların yıkıma uğrayıp uğramadığını incelemek somut borç ilişkisinin içeriğine etki etmeyen, tarafların içinde bulunduğu öznel durumların incelenmesine yol açacaktır.[39]

• Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır[40]:

Bu kapsamda Türk Borçlar Kanununun 138. maddesinde de belirtilmiş olduğu gibi, edimin ifası ihtirazi kayıt ile gerçekleştirilmişse de uyarlama mümkün olacaktır. Doktrinde ve Yargıtay kararlarında da Türk Borçlar Kanunu 138. maddesi yasalaşmadan evvel yine bu görüş kabul edilmekteydi. Nitekim Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında[41] “…sözleşmede veya yasada değişen hal ve şartlara dair bir kayıt veya hüküm bulunmaması gerekir. Nitekim sözleşmedeki bir kayıtla değişen hal ve şartların rizikosunu üstlenen kimse, doğruluk ve dürüstlük kuralına dayanarak sonradan bu rizikodan kendisini kurtaramaz. Uyarlama isteyen davacının değişen hal ve şartların ortaya çıkmasına kendi kusuru ile sebebiyet vermemelidir. Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden öngörülebilir (tahmin) edilebilir veya beklenebilir nitelikte olmamalıdır veya olaylar öngörülebilir nitelikte olmakla beraber bunların sözleşmeye olan etkilerinin kapsam ve biçim bakımından bu derece tahmin edilmemelidir. İlaveten edimler henüz ifa edilmemiş olmalıdır. Davacı değişen hal ve şartlara rağmen edimini “ihtirazı kayıt” koymaksızın ifa etmişse uyarlama talep edemez.” şeklinde belirtilmektedir. Uygulamada özellikle kira ve kredi sözleşmelerinde gerek kiralayanların ihtar hakkını önlemek gerekse bankaların icra takipleri sebebiyle tüm malvarlıklarını kaybetmek tehlikesinden korunmak amacıyla borçlular şartlarını zorlayarak borçlarını ihtirazi kayıt koyarak ifa etmeye çalışmaktadırlar.[42]

Bu noktada özellikle kira gibi sürekli borç ilişkisi kuran sözleşmelerde karşımıza çıkan sorun ödemenin peşin yapılmış olmasıdır. Mesela bir yıllık kira bedeli peşin olarak ödenmişse uyarlama talep edilebilecek midir? TBK. m. 138’e baktığımızda, ifa yapıldığına ve çekince de konulmadığına göre uyarlama istenemez.  TBK. m. 138’in lafzı, peşin ödemelerde çekince de konulmamışsa uyarlamaya imkân vermemektedir. Ancak kanun koyucunun amacının bu olmadığını düşünüyoruz. Kanun koyucu, madde başlığındaki yanlış ifadenin aksine, borçlunun ödeme güçsüzlüğü halinde sözleşmenin uyarlanmasını değil, akdin temelinden çökmesi durumunda uyarlamayı düzenlemektedir.[43] Dolayısıyla doktrinde, kira bedellerinin peşin ödenmesi halinde de şartları oluşmuş ise uyarlama talep edilebileceği yönünde görüş mevcuttur.

Hal böyle iken öncelikle sözleşmenin ayakta tutulması esası çerçevesinde hareket edilmeli, ancak bunun mümkün olmaması halinde sözleşmenin sona erdirilmesi yolu seçilmelidir. Bu kapsamda taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde uyarlama kayıtları bulunabilmektedir.

Belirli durumların ortaya çıkması halinde sözleşmenin değişen şartlara uyarlanacağına ilişkin taraflarca sözleşmede öngörülmüş kurallar “olumlu intibak kuralları” olarak[44], sözleşmenin değişen şartlara uyarlanamayacağını öngören yani sözleşmenin değişen şartlara rağmen aynen uygulanacağını ifade eden açık ve zımni kurallar ise “olumsuz intibak kuralları” olarak [45] adlandırılır.

Sözleşmede, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasına engel olan bir hükmün yer almasına rağmen bazı durumlarda hakkaniyet, bu hükme uyulmasına engel olur. Örneğin, şehir içindeki bir binanın süpermarket olarak işletilmek üzere kiralanmasına ilişkin bir kira sözleşmesinde, sözleşmenin her ne sebeple olursa olsun on yıldan önce feshedilemeyeceğine dair bir hüküm bulunduğu düşünülsün. Sonrasında idare tarafından süpermarketlerin şehir içinde faaliyet gösteremeyeceklerine ilişkin bir düzenleme yapılması halinde, sözleşmedeki olumsuz uyarlama hükmünün hakkaniyete aykırı sonuçlara sebep olacağı açıktır.[46]

Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E. 2017/8316, K. 2019/2336, T. 20.03.2019 sayılı ilamında, “Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak (uyarlama) hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı takdirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir. Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak (uyarlama) kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek TMK. nun 2/2 maddesi hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir isabetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak TMK.nun 1, 2 ve 4.maddelerinden yararlanılacaktır. İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir.”  denilerek olumsuz uyarlama kaydına rağmen sözleşmenin aynen uygulanmasını talep etmenin hakkın kötüye kullanılması anlamına geleceği belirtilmiştir.

Bu minvalde borçlu, sözleşmenin uyarlanmasını istediğinde hâkim, uyarlama şartlarının birlikte gerçekleşip gerçekleşmediğini kontrol edecektir. Uyarlamanın mümkün olmaması halinde ise borçlu sözleşmeden dönebilecek, sürekli edimli sözleşmelerde fesih yoluyla sözleşmeyi sona erdirebilecektir.

Sözleşmeden dönme, sözleşmenin uyarlanmasının en ağır şekli olup, sıfıra uyarlama olarak nitelenmektedir. Bu durumda henüz ifa edilmemiş asli ve yan edim yükümlülükleri sona erer ve yerine getiril­miş edimler ise geri istenecektir.[47]

Sözleşmenin feshinde ise, fesih anına kadar olan borçlar fesihten etkilenmeyecek, başka bir ifade ile fesih hakkının kullanılmasından ön­ceki dönemde tarafların yerine getirdikleri edimlerin iadesi gerekme­yecek, fesihten sonra borç ilişkisi ortadan kalkacaktır.[48] İade talebi an­cak fesihten sonra yerine getirilmiş bir edim varsa mümkün olacaktır.[49]

Sözleşmenin sona erdirilmesi ağır bir tedbir olduğundan, şartların değişmesinden kaynaklanan riskin dengeli bir şekilde paylaştırılması amacıyla tazminata hükmedilebilmektedir.[50] Her olay kendi şartları içinde değerlendirilir ve her olayda taz­minata hükmetmek gerekmeyebilir. Tazminata hükmedilmesi halin­de söz konusu tazminat, alacaklının sözleşmenin ifasına yönelik ola­rak yaptığı masrafları karşılamalıdır. Örnek olarak yatırılan vergi ve harçlar, yapılan sözleşmenin yerine getirilmesine yönelik başkalarıyla yapılan sözleşmenin masrafları, hazırlıklar çerçevesinde alet ve işçi alı­mı, proje yaptırılması verilmektedir. Ancak borçlunun yaptığı masraf­lar da hesaplamada dikkate alınır.[51]

Bu çerçevede bir sonraki bölümde Covid-19 salgının işyeri kiralarına etkisi, yukarıda açıklanan kavramlar özelinde değerlendirilecektir.

Covid-19 Salgınının İşyeri Kira Sözleşmelerine Etkisi

1. İşyeri kira sözleşmelerinin “mücbir sebep” ve “ifa imkânsızlığı” özelinde değerlendirilmesi

Bu kısımda öncelikle kira sözleşmelerine dair bilgi verilecektir.

Kira sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 299. maddesinde aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır:

“Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”

Bu kapsamda kira sözleşmesi, karşılıklı iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme türüdür. Zira Türk Borçlar Kanunu’nun 301. maddesi uyarınca kiraya veren, kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla, kiracı da kira bedelini ödemekle yükümlüdür.

Ayrıca yeri gelmişken burada hatırlatmak isteriz ki, kanun metninde yer alan “borçlu” ifadesi, sözleşme ilişkisinde edimin ifasının kendisinden isteneceği kişidir. Burada esas olan edimdir. İki tarafa borç yükleyen karşılıklı sözleşmelerde edim borçlusu kavramına dikkat edilmesi gerekmektedir. Örneğin kira sözleşmelerinde, kiraya veren kişinin borcu, kiralananı sözleşme süresince kiracıya kullandırma borcudur. Kiralananda sonradan meydana gelen değişiklikle, kiraya verenin kiralanan yeri kullandırma borcunu yerine getirmesi kendisinden dürüstlük kuralı gereğince beklenemediği noktada kiraya veren madde lafzı dahilinde talepte bulunabilecektir. Dolayısıyla madde metninde önemli olan husus edim borçlusu olma kavramıdır. Yoksa kiraya verenin, kira bedelinin alacaklı tarafı olma hali değildir.[52]

Diğer yandan borçlunun yüklendiği edim sürekli bir eylemle zaman içerisinde yerine getirilmeye uygunsa burada sürekli edim söz konusudur. Süreklilikten kasıt, edime ara verilmeden, kesintiye uğratılmadan ifa değil, söz konusu davranışın fiili ve hukuki açıdan bütünlük arz edecek nitelikte uzun bir zaman içinde yerine getirilmesidir. Kira sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, vedia sözleşmesi sürekli edimli sözleşmelere örnek verilebilir.[53]

Bu çerçevede Covid-19 salgını, etki alanı dikkate alındığında resmi olarak açıklanmamışsa da çoğunluk görüşüne göre “mücbir sebep” olarak değerlendirilmektedir. Ancak salgının “mücbir sebep” olarak nitelendirilmesi, akdedilmiş olan her türlü sözleşme yönünden ifa imkânsızlığı oluştuğu/oluşacağı şeklinde yorumlanmamalıdır.

Nitekim Covid-19 salgını sebebiyle pek çok işyeri ve borçlu açısından bu şart gerçekleşmiştir. Kapanan bir işyerinin müşterisine hizmet sunması düşünülemez. Uçak seferleri durdurulduğu için havayolu şirketlerinin önceden yaptıkları sözleşmeleri yerine getirmeleri beklenemez. Aynı durum oteller ve tur şirketleri için de geçerlidir. Bunun gibi özel okullarda ve üniversitelerde yüz yüze eğitim yapma imkânı ortadan kalkmıştır. Bu sonucu engellemek mümkün değildir. Fakat her sektör veya borçlu için aynı şey söylenemez. Kargo şirketleri bu süreçte işlerine devam etmiştir. Fırınlar, eczaneler, hastaneler çalışmıştır. Bunlar açısından bir mücbir sebebin varlığından söz edilemez.[54]

Bu kapsamda her sözleşme özelinde ayrı ayrı değerlendirme yapılması önerilmekle birlikte olası uyuşmazlıklara dair sözleşmelerde yer alan mücbir sebep kayıtları ile somut olayın özellikleri önem arz edecek olup taraflar arasında akdedilen sözleşme içeriğinde mücbir sebebe dair kayıtlar bulunmakta ise bu düzenlemelerin de ayrıca değerlendirilmesi gerekecektir. Önceki bölümlerde de ifade edildiği üzere vuku bulan bir olay, “mücbir sebep” olarak kabul edilse dahi ifa imkânsızlığı kanaatine varabilmek için Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen 136. madde hükmündeki şartların gerçekleşmesi gerekecektir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 136/1 ve 136/2 fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer,

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.

Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.”

Bu madde hükmü değerlendirildiğinde TBK 136 hükmünün, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlu tarafın kusuru olmaksızın ifanın imkânsızlaştığı durumlarda uygulama alanı bulabileceği ve bu kapsamda borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi –ki bu durumda bir tarafça ifanın yerine getirilmiş olma ihtimalinin de mevcut olabileceğini anlıyoruz-geri vermekle yükümlü olup anlaşma gereği henüz tarafına ifa edilmemiş olan edimi de talep etme hakkını kaybetmiş olacaktır. Bu minvalde 136. madde hükmünün ani edimli sözleşmelerde uygulama alanı bulabileceğini söylemek pekâlâ mümkündür. Buna örnek olarak satış sözleşmeleri verilebilir. Zira bu maddenin uygulama alanı bulmasıyla karşılıklı borç yüklenen sözleşme tarafları, birbirlerini aynen ifaya zorlayamayacaktır. Bu durumda da her iki taraf için de borç sona erecektir. Bu kapsamda kanun hükmünde “borçlunun sorumlu tutulamayacağı” şeklinde belirtilerek, taraflardan biri için ifa imkânsızlaştığı takdirde de 136/1 hükmünün uygulanabileceği kanaatine varmak yanlış olmayacaktır.

Hal böyle iken TBK 136. madde hükmünün sürekli edim niteliği haiz olan kira sözleşmeleri açısından uygulama alanı bulabileceğini söylemek zorlama bir yorum olabilir. Zira bu çalışmamız ile Covid-19 salgınını işyeri kira sözleşmeleri açısından değerlendirdiğimiz dikkate alındığında, ilgili maddenin kabulü halinde kiraya verenin, kiralananı sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etme ve sözleşme süresince bu durumda bulundurma borcu imkânsızlık sebebi ile sona erecek ve bu durumda kiracı da kira bedelini ödeme borcundan kurtulacağı gibi kiraya verene, imkânsızlığın meydana geldiği tarihten sonra karşılık olarak ödenen kira bedelleri de sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde kiracıya iade edilecektir. Ancak kira sözleşmeleri sürekli edimli olup, tarafların yüklendiği edim, sürekli bir eylemle zaman içerisinde yerine getirilme amacı taşımaktadır. Bu çerçevede sözleşme tarafları, aksi yönde bir tutum sergilemez ise 136. madde hükmünün, sözleşmeyi devam ettirme saikiyle hareket eden sözleşme taraflarının iradelerine pek de uygun düşmeyeceği söylenebilir.

Bu durumda hukuki değerlendirme noktasında bir ayrıma gitmek gerekebilir. Zira dönem içerisinde devletin yetkili organları tarafından alınmış kararlar çerçevesinde işyeri faaliyeti yasaklanmış ve/veya durdurulmuş olup birtakım kira sözleşmeleri bakımından faaliyetlerin durdurulması ve/veya yasaklanması kiralananın kullanımını etkilemekte ancak bu durum kullandırma borcunun yükümlüsü olan kiraya verenin kusurundan kaynaklanmadığı varsayımında kiracı, faaliyeti gereği kiralananı, idareden kaynaklanan nedenlerle kullanamadığından kiraya veren açısından TBK 136. madde hükmünün uygulama alanı bulabileceği akla gelse de bu durumda, sürekli olmayan geçici imkânsızlık hali söz konusu olabilir. Zira dünya genelinde yapılan açıklamalar çerçevesinde Covid-19 salgının şuan için geçici nitelikte olduğu dikkate alındığında sürekli imkânsızlık yerine tüm kira sözleşmeleri için olmasa da devletin yetkili organları tarafından alınan kararlar neticesinde kira sözleşmesi ile açık veya zımni olarak belirlenen kullanım amacına yönelik  işyeri faaliyetinin bir süreliğine durdurulması ve/veya yasaklanması, sözleşme tarafları açısından geçici imkânsızlık halinin uygulama alanı bulabilme ihtimalini doğurmaktadır. Bu kapsamda Covid-19 salgını, “mücbir sebep” olarak kabul edilecek olsa dahi tavsiye kararlar neticesinde ve/veya işletmelerin sağlık ve güvenlik tedbirleri açısından kendi inisiyatifleri ile faaliyetlerini durdurması halinde  veya faaliyete devam etmesine rağmen işleri etkilenen işyerleri bakımından  imkânsızlık durumu oluşmayacak olup bu durum,  bir sonraki bölümde açıklanacak olan  “aşırı ifa güçlüğü”  başlığı altında detaylandırılacaktır.

Bu kapsamda karşılıklı iki tarafa borç yükleyen kira sözleşmelerinde hükümet kararı ile faaliyeti durdurulan ve/veya yasaklanan işyerleri ile alışveriş merkezleri gibi bir merkez içerisinde yer alan işyerleri yönünden bu şekilde bir karar alınmamış olsa dahi örneğin yönetim tarafından alışveriş merkezinin kapatılmasına karar verildiği durumlar, geçici imkânsızlık kapsamında değerlendirilebilir. Ancak bu durumda taraflar geçici imkânsızlık hükümleri yerine TBK.’nın 138. maddesi kapsamında uyarlama da talep edebilir.

Hal böyle iken vurgulamak gerekir ki Türk Borçlar Kanunu’nda geçici ifa imkânsızlığına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Öğretide ve yargıda da konu tartışılmıştır. Bir görüş, geçici imkânsızlığın borcu sona erdirmediği, ilke olarak borçlu temerrüdüne yol açtığı yönündedir; bir diğer görüş ise, geçici imkânsızlık halinde, tarafların farazi iradelerine de uygunsa, ifa tarihinin imkânsızlığın ortadan kalkmasına kadar ertelenmesini savunmaktadır.[55]

Nitekim konuya dair Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010/15-193 Esas 2010/235 Karar 28.04.2010 tarihli ilamı aşağıdaki gibidir :

 “İfa imkânsızlığı borcu sona erdiren nedenlerdendir. Gerçekten BK. md. 117/1’e göre ” borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur”. İfa imkânsızlığı ortaya çıkış nedenlerine göre bazı ayırımlara tabi tutulmaktadır. Bu ayırımlardan birisi de objektif imkânsızlık (daimi imkânsızlık)-geçici imkânsızlık ayırımıdır. Şayet ifa imkânsızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için söz konusu ise buna objektif imkânsızlık denilmektedir. Objektif imkânsızlıkta sözleşme esasen BK. md.20 uyarınca butlanla batıldır (geçersizdir) ve ayrıca feshi gerekmez. Hâlbuki geçici imkânsızlıkta akdin ifası (icrasının istenmesi) bir hadisenin gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak o hadise tahakkuk ederse akdin icrası istenebilir. (…) Şüphesiz geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural “ahde vefa=söze sadakat” ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine “akde tahammül süresi” denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir”. Dolayısıyla akde tahammül süresi her somut olay için ayrı ayrı değerlendirilmeli ve bu süre aşılmakta ise imkânsızlığın sürekli hale gelebileceği ihtimali göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer yandan önceki bölümlerde detaylandırdığımızdan atıf yapmakla birlikte kısaca da olsa TBK’da “kısmi imkânsızlık” başlığı altında düzenlenen 137. madde hükmüne bu kapsamda da değinmeyi uygun görüyoruz. Zira işyeri kira sözleşmeleri yönünden bu dönemde, faaliyetleri idari bir karar ile geçici olarak durdurulmamış ve faaliyete devam ediliyor olsa dahi salgının yayılımını önlemek amacıyla nisan ayından beri uygulanan hafta sonu sokağa çıkma yasağı dâhilinde istisnalar hariç olmak üzere faaliyeti engellenen işyerleri yönünden kira sözleşmesi taraflarının “kısmi imkânsızlık” ile karşı karşıya kalma ihtimali olduğunu da belirtmek gerekir. Hal böyle iken TBK 137/1 maddesinde belirtilen “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulmayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur” hükmü doğrultusunda hem kiraya verenin kiralananı teslim borcu hem de kiracının kira bedelini ödeme borcunun imkânsızlaşan kısım itibariyle sona ereceği ifade edilebilir.

Tüm bu açıklamalar sonrasında toparlayacak olursak Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen imkânsızlık kurumunun sonucu kural olarak borcun sona ermesi olduğu için sözleşme ilişkisi tasfiye sürecine girme riskini taşır. Sözleşmenin sona ermesi ise özellikle uzun süreli sözleşmeler bakımından her zaman en ekonomik çözüm olmayacaktır. COVID-19 ile ilgili risk azaldığında veya tamamen ortadan kalktığında sözleşme taraflarının menfaatinin sözleşmenin devamı yönünde olduğu birçok sözleşme mevcuttur. Bu nedenle sözleşmenin uyarlanmasının düzenlendiği TBK m. 138 hükmü daha uygun bir çözüm sunabilir.[56]

2. Salgın dönemine dair işyeri kira sözleşmelerinin “aşırı ifa güçlüğü” özelinde değerlendirilmesi

Sözleşme kurulduktan sonra şartların önemli bir şekilde değişmesi nedeniyle sözleşme kurulduğu anda mevcut olan ve taraflarca göz önünde bulundurulan şartlarda önemli sapmalar oluşabilir. Bu durumda sözleşmenin kurulması ile ifası arasında bulunması gereken uyum önemli ölçüde bozulur. Aşırı ifa güçlüğü uygulamada özellikle sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olur ki, kira sözleşmeleri de buna dâhildir.[57]

Sözleşmelerin uyarlanması hakkında genel hüküm olan TBK m. 138’in yanında, kira ve diğer bazı özel hukuk sözleşme ilişkilerinin uyarlanmasına ilişkin bazı özel düzenlemeler de bulunmaktadır. TBK m. 331 kira sözleşmesinin önemli sebeple feshi, TBK m. 344’te düzenlenmiş olan yabancı para ile kararlaştırılan kira bedeline ilişkin hüküm ve TBK m. 599 kefaletten dönmeye ilişkin hüküm kira sözleşmelerinin uyarlanması hakkındaki özel düzenlemelere örnek verilebilecek hükümlerdir. [58] Ancak TBK m. 138 hükmü çerçevesinde değerlendirme yapılacağından diğer kanun maddeleri, bu çalışmamızın konusu olmayacaktır.

Buradan hareketle kira sözleşmesinin değişen şartlara uyarlanması, işlem temeli haline gelen durumlardaki değişikliğe göre hem kiracı hem de kiraya veren lehine gerçekleşebilir. Nitekim yüksek enflasyon nedeniyle edimler arasındaki denge ilişkisinin bozulması ve kira bedelinin zaman içerisinde sembolik bir hale gelmesi durumunda kiraya veren lehine sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması gündeme gelir. Buna karşılık kira bedelinin yabancı para cinsinden belirlendiği hallerde özellikle yüksek oranlı devalüasyondan kaynaklanan aşırı ifa güçlüğü, kiracı lehine sözleşmenin uyarlanmasına imkân verir.[59]

TBK m. 138 hükmünde yalnızca borçlu teriminin kullanılmış olması, alacaklı tarafın durum değişikliği sebebiyle bundan mağdur olamayacağı ve uyarlama isteyemeyeceği gibi yanlış bir çıkarım yapılmasına neden olmaktadır.[60] Nitekim Yargıtay kararları da sözleşmenin uyarlanmasının hem alacaklı hem de borçlu tarafından talep edilebileceği yönündedir.

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 2016/4917 Esas, 2016/6526 Karar, 08.11.2016 tarihli  ilamı aşağıdaki gibidir:

“…Mahkemece İnşaat Mühendisi, Hukukçu ve emlakçı bilirkişiler refakatinde mahallinde yapılan keşif sonrasında hazırlan bilirkişi heyet raporunda; kira bedelinin davacı kiraya veren aleyhine katlanılmaz, çekilmez bir hale geldiği, edimler arasındaki dengenin davacı aleyhine bozulduğu, dava konusu kiralanan taşınmazın konumu, çevresi, niteliği, kullanım şekli belediye hizmetlerinden yararlanma, sözleşmenin başlangıç tarihi ile süresi, sözleşmenin kurulduğu tarih ile dava tarihi arasında olumsuz yönde gelişen ekonomik koşullar dikkate alınarak, işlemin temelinden çöktüğünün kabulü ile sözleşme şartların günün koşullarına uyarlanması gerektiği, kiralananın aylık kira parasının 13.06.2012 tarihinden geçerli olmak üzere taleple bağlı kalınarak aylık 500.00 TL/ay, yıllık 6.000,00 TL olarak uyarlanması yönünde görüş bildirmişlerdir. Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde sözleşmedeki işlem temelinin çöktüğünün kabulü gerekir. Buna göre, yukarıda açıklanan sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin kural ve yöntemlerin ışığı altında mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.”

Bu kapsamda TBK m. 138 uyarınca sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması için aranan unsurlar, kira sözleşmesinin uyarlanmasında da söz konusu olacaktır. Bu bakımdan öncelikle kira sözleşmesinde işlem temelinin çökmüş olduğundan bahsedebilmek için şartlarda öngörülmeyen ve öngörülmesi mümkün olmayan bir değişikliğin meydana gelmesi gerekir.[61] Bu açıdan tarafların kira sözleşmesi yapılırken mevcut tasavvurlarının boşa çıkması veya beklenen gelirin elde edilememesi işlem temeli kapsamında değerlendirilemez. Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir kararında bu hususu şu şekilde belirtir[62]:

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2017/261 Esas, 2017/781 Karar, 31.01.2017 tarihli ilamı aşağıdaki gibidir:

“Her ne kadar alışveriş merkezinde kuruluş aşamasındaki şartların değiştiği, sözleşme kuruluş aşamasında vaat edilen üst gelir grubuna yönelik alışveriş merkezi, moda merkezi yapıldığına ilişkin durumlarda değişiklik mevcut olduğu, davacı kiracı yönünden edimde dengesizlik yapıldığı, alışveriş merkezinin açılışındaki değerini kaybettiği, kiracının alışveriş merkezi müşteri portföyü alım değerlerinin düştüğü, taşınmaz yerin kullanım değerinin olumsuz anlamda değiştiği, değerin düştüğü gerekçesiyle uyarlama talebinin kabulüne karar verilmiş ise de; kira sözleşmesinde, davalı kiraya verenin alışveriş merkezinde yer alacak markalara yönelik bir taahhüdünün bulunmadığı, alışveriş merkezinin durumunda değişiklikler olabileceğinin tacir olan davacı yönünden öngörülebilir bir durum olduğu ayrıca tarafların 2009 yılında kira bedelini yeniden belirledikleri hususları birlikte değerlendirildiğinde, kira sözleşmesinde işlem temelinin çöktüğünden bahsedilemeyeceğinden bu nedenle mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.”.

Yargıtay’ın kira sözleşmelerinin uyarlanmasında “öngörülemezlik” kriteri bakımından bir diğer husus ise sözleşmenin uzun süreli olması hususudur. Nitekim Yargıtay’ın istikrarlı uygulamalarına göre kira sözleşmesinin uyarlanması sadece uzun süreli kira sözleşmeleri bakımından geçerli olup, kısa süreli kira sözleşmelerinin uyarlanması mümkün değildir.[63] Yargıtay,  üç yıllık bir kira sözleşmesinin uyarlanmasına ilişkin uyuşmazlıkta bu hususu “(…) kira sözleşmesi uzun süreli olmayıp kısa sürelidir. Sözleşmenin sonunda tarafların sözleşmeyi yeni koşullarda yenileme veya sona erdirme imkânları bulunmakta olup, kısa süreli kira sözleşmelerinde tacir olan davacının sözleşmesinin yeni koşullara uyarlanmasını isteme imkânı bulunmamaktadır.” şeklinde belirtir.[64]

Yargıtay’ın, sözleşmenin kısa süreli olması halinde işlem temelinin çökebileceği ve uyarlama yoluna gidilebileceği yönünde içtihatlarının da bulunduğunu belirtmek gerekir.

Nitekim konuya dair Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2002/13-852 Esas 2002/864 Karar, 30.10.2002 tarihli ilamı aşağıdaki gibidir:

“ … Bilindiği gibi hukuki yararı olmak şartıyla T.C. Anayasasının 36. maddesinde Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. O halde konu öncelikle doğrudan doğruya bir temel hakkın kullanılmasını ilgilendirmektedir. T.C. Anayasası’nın 13. maddesi uyarınca hakkın sınırlandırılmasının yasaya dayanması zorunludur. Yasalarımızda uyarlama davalarının koşullu olarak açılacağına dair bir sınırlandırma bulunmadığından, bir yıllık kısa süreli kira sözleşmesine dayanılarak uyarlama davasının açılabileceğinin kabulü gerekir.”

Kira sözleşmesinin uyarlanması için uygulamada önem arz eden bir diğer unsur ise önceden öngörülemeyen olağanüstü olay nedeniyle kiracı ve kiraya verenin edimleri arasındaki dengenin ciddi ölçüde ve şüpheye mahal vermeyecek şekilde bozulmuş olması gerektiğidir. Bu bakımdan sınırlı devalüasyonlar gibi edimler arasındaki denge ilişkisindeki ciddi olmayan dengesizlikler uyarlama hakkı tanımaz.[65]

Nitekim Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2003/1883 Esas, 2003/5725 Karar, 08.05.2003 tarihli ilamında:

“Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesi 1.10.2000 başlangıç tarihli olup, 4 yıl sürelidir. Sözleşme ile yıllık kira bedeli 2000 Dolar karşılığı Türk Lirası olarak kararlaştırılmıştır. Davacı, Şubat 2001 tarihinde yaşanan ekonomik kriz nedeniyle, edimler arasındaki dengenin aleyhine bozulduğunu ileri sürerek, yıllık kira bedelinin günün koşullarına uyarlanmasını istemiştir. Asıl olan sözleşmeye bağlılıktır. Uyarlama davaları istisnai bir yoldur. Sözleşmenin günün koşullarına uyarlanabilmesi için, değişen hal ve şartların, tarafların yüklendikleri edimler arasındaki dengeyi aşırı ölçüde ve açık biçimde bozmuş olması ve işlem temelinin çökmüş olması gerekir. Taraflar arasında sözleşme ile kararlaştırılan yıllık 2000 Dolar karşılığı Türk Lirası kira bedeli gözetildiğinde, belirlenen bu kira bedelinin, dövizde meydana gelen artışın, sözleşmeyi çekilmez hale getirdiğini, kabulüne hukuken olanak yoktur. Bu durumda, sözleşmenin günün koşullarına uyarlanmasının koşulları bulunmadığından, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekir. Aksi yazılı düşüncelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.” şeklinde belirtilerek değişen hal ve şartın sözleşmeyi çekilmez hale getirmediği belirtilerek uyarlama talebi reddedilmiştir.

Buna ek olarak TBK m. 138 uyarınca sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması için yasal ve sözleşmesel risk dağılımında bir hükmün bulunmaması gerekir. Bu açıdan tarafların kira sözleşmesinde herhangi bir uyarlama kaydına yer vermeleri halinde bu kayıtlar geçerli olacaktır. Diğer bir deyişle kira bedelinin belirlenmesine yönelik bir sözleşme şartının bulunması sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını engeller.[66]

Yargıtay da kira sözleşmelerindeki uyarlama kayıtlarını genel olarak sözleşmeyle bağlılık ilkesi çerçevesinde değerlendirir ve sözleşmede kira bedelinin belirlenmesine yönelik bir kaydın bulunması halinde kira bedelinin uyarlanmasının kural olarak mümkün olmadığını benimser. Ancak her ne kadar taraflar kira bedelinin artışına ilişkin sözleşmede risk dağılımına ilişkin bir düzenleme yapmış olsalar da öngörülemez ve olağanüstü değişiklikler sonucunda edimler arasındaki denge ilişkisinin bozulması durumunda yine de uyarlamanın yapılabileceği görüşündedir.[67]

Buradan bahisle kira sözleşmeleri yönünden uyarlama şartları detaylandırılmışsa da tekrar edilmeyen birtakım hususlar yönünden “aşırı ifa güçlüğü” başlıklı bölüme atıf yapmakla yetiniyoruz. Tüm bunlara ek olarak, uyarlama şartlarının oluşması halinde hangi tarihten itibaren uyarlama talep edilebileceği de cevaplanması gereken bir başka sorudur. Bu konuda Yargıtay’ın görüşü, dava tarihinden itibaren uyarlama talep edilebileceği yönündedir.

Nitekim Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 2001/1979 Esas 2001/2831 Karar sayılı ilamı aşağıdaki gibidir:

“… Uyarlama davalarında sözleşmenin başlangıcından itibaren başlamak suretiyle dava tarihinden geriye doğru kira parası uyarlanamaz. Bu yolla tayin edilen kira parası, dava tarihinden itibaren ileriye doğru hüküm ve neticelerini doğurur. Bu kuralın aksi doğrultuda karar verilmiş olması da, kabul biçimi bakımından bozma nedenidir.” Bahse konu karar ile Yargıtay,  dava tarihinden önceki döneme dair uyarlama talep edilemeyeceği yönünde görüş bildirmiştir.

Bu çerçevede salgın sürecinde faaliyeti, devletin yetkili organları tarafından yasaklanmamış ve/veya durdurulmamış olsa dahi işyeri kira sözleşmeleri yönünden kiraya verenin, kiralananı teslim borcu yönünden ifasının güçleşmediği gündeme gelecekse de kiracı yönünden tezahürü aynı olmayacaktır. Zira hükümet tarafından alınan kararlar ile vatandaşların sokağa çıkmaları noktasında kısıtlamalar getirilmiş ve bu durum da hükümet kararı ile birtakım işyerlerinin faaliyeti durdurulmamış ve/veya yasaklanmamış olsa dahi müşteri sayısında azalma, ciro kaybı vb. nedenlerle dengenin kiracılar aleyhine bozulmasına ve edimin ifasının güçleşmesine neden olmuştur. Bu kapsamda kiracının borcu, kira bedelini ödeme borcu olduğundan ve para borçlarının imkânsızlığından söz edilemeyeceğinden TBK’nın 138. maddesi kapsamında borçlu, şartları oluşmuşsa uyarlama talep edebilecektir. Ek olarak vurgulamak gerekir ki 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca kiracılar da ortak giderler vb. giderlerden sorumlu tutulduklarından kira bedelinin yanında bahse konu gider kalemleri yönünden de uyarlama talep edilebileceği söylenebilir. Bu minvalde uyarlama talep etme şartlarından biri olarak kabul edildiğinden uyuşmazlık ihtimallerine binaen ortak gider ödemelerinin de ihtirazi kayıtlı olarak yapılması, hak kayıplarını bertaraf etmek açısından önerilmektedir. Uyarlamanın mümkün olmadığı hallerde borçlu sözleşmeden dönebilir, ancak kira sözleşmeleri gibi sürekli edimli sözleşmelerde dönme hakkı yerine fesih hakkı kullanılacaktır.

3. Vurgulamak gerekir ki şartlarının oluşması halinde TBK madde 138 kapsamında uyarlama talep edilecekse de ödeme yapılmaması hali, borçlunun temerrüdüne düşmesine engellemeyecek ve borçlu, tahliye tehdidi ile karşı karşıya kalabilecektir. Ancak 26.03.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un geçici ikinci maddesinde; “01/03/2020 tarihinden 30/06/2020 tarihine kadar işleyecek iş yeri kira bedellerinin ödenmemesi sözleşmenin feshi ve tahliye sebebi oluşturmaz.” şeklinde düzenlenme getirilmiş olup madde metninden de anlaşılacağı üzere her ne kadar düzenleme ile fesih ve tahliye hakkının kullanılamayacağı belirtilmişse de bu durum, borçlunun borcundan kurtulmasına neden olmayacağı gibi 15 Haziran tarihine kadar Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile durdurulan nafaka dışındaki tüm icra işlemlerinin 15 Haziran tarihinden sonra devam edeceği dikkate alındığında borçlu aleyhine icra takibi başlatılabileceğini de göstermektedir.

Sonuç

Bu çalışmamız ile öncelikle genel anlamda mücbir sebep, ifa imkânsızlığı ve aşırı ifa güçlüğü kavramlarına yönelik değerlendirmeler yapılmış olup bu bağlamda Covid-19 salgınının işyeri kira sözleşmelerine dair etkilerini inceleme saikiyle hareket edilmiştir. Zira salgın döneminde hükümet kararları ile işyeri faaliyetleri kapsamında da kritik önlemler gündeme gelmiş ve karara bağlanarak hayata geçirilmiş ve dolayısıyla sözleşme ilişkileri de kaçınılmaz olarak bu kararlardan etkilenmiştir.

Bu çerçevede Covid-19 salgını, etki alanı dikkate alındığında birçok sektör yönünden “mücbir sebep” olarak değerlendirilmektedir. Ancak salgının “mücbir sebep” olarak nitelendirilmesi, akdedilmiş olan her türlü sözleşme yönünden ifa imkânsızlığı oluştuğu/oluşacağı şeklinde yorumlanmamalıdır. Nitekim hükümet kararı ile birtakım işyeri faaliyetleri durdurulmuş ve/veya yasaklanmış ise de örnek vermek gerekir ise kargo şirketleri bu süreçte işlerine devam etmiştir. Dolayısıyla bunlar açısından mücbir sebebin varlığından söz edilemeyecektir. Bu çerçevede kural olan sözleşmenin yapıldığı andaki gibi uygulanması olsa da ifa imkânsızlığının söz konusu olmaması halinde şartları mevcut ve edimin ifası,  aşırı derece güçleşmiş ise TBK madde 138 hükmü uygulama alanı bulabilecek ve sözleşme tarafları, uyarlama talep edebilecektir. Zira bu durumda ifa hala mümkün olmakla birlikte sözleşmenin değişen koşullar altında ifası, karşı edimle dengesini yitirmiş ve borçlunun ekonomik durumunu aşırı derecede ağırlaştırmış olacağından borçlu, uyarlama talep edebileceği gibi bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkını kullanma imkânına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanabilecektir. Bu kapsamda işyeri kira sözleşmesi yönünden incelendiğinde kira sözleşmeleri, karşılıklı iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme türü olup bu sözleşme ile kiraya veren, kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla, kiracı da kira bedelini ödemekle yükümlüdür. Dolayısıyla kira sözleşmelerinde sürekli edim söz konusu olup süreklilikten kasıt, edime ara verilmeden, kesintiye uğratılmadan ifa değil, söz konusu davranışın fiili ve hukuki açıdan bütünlük arz edecek nitelikte uzun bir zaman içinde yerine getirilmesidir. Bu kapsamda hâlihazırdaki bilgilendirmelerden Covid-19 salgınının geçici olduğu dikkate alındığında işyeri kira sözleşmeleri yönünden sürekli imkânsızlık oluşturacağı şeklinde değerlendirme yapmak, taraflarının iradelerine ve sözleşmenin amacına uygun düşmeyebilir. Zira sürekli imkânsızlık halinde borç sona ereceğinden bu maddenin uygulanacağının kabulü halinde kiraya veren, kiralananı teslim borcundan kurtulacağı gibi kiracı da imkânsızlaşma itibariyle kira bedellerini ödeme borcundan kurtulacak ve hatta bu döneme dair kiraya verene ödenen kira bedelleri sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde kiracıya iade edilecektir. Bu hükmün, kira sözleşmesini devam ettirme niyetinde olan taraf iradelerine uygun düşmeyeceği kanaatindeyiz. Ancak çalışmamız ile de vurgulandığı üzere salgın dönemi içerisinde hükümet kararları neticesinde açık veya zımni olarak belirlenen kullanım amacına yönelik birtakım işyerlerinin faaliyetlerinin durdurulması ve/veya yasaklanması ile alışveriş merkezleri gibi bir merkez içerisinde yer alan işyerleri yönünden bu şekilde bir karar alınmamış olsa dahi örneğin yönetim tarafından alışveriş merkezinin kapatılmasına karar verildiği durumlarda, imkânsızlaşan döneme dair geçici imkânsızlık değerlendirmesi yapılabilir; ancak bu durumda da imkânsızlık süresinin sözleşmenin amacı ve taraf iradeleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. Zira Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere “akde tahammül süresinin” aşılması halinde ifa halen imkânsız ise geçici imkânsızlığın sürekli imkânsızlığa dönüştüğü kabul edilebilecektir. Bu kapsamda toparlayacak olursak Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen imkânsızlık kurumunun sonucu kural olarak borcun sona ermesi olduğu için sözleşme ilişkisi tasfiye sürecine girme riskini taşımakla birlikte her türlü sözleşme ilişkisi yönünden bu yönüyle değerlendirme yapmak, en makul çözüm olmayabilir. Bu nedenle ayrım yapılmaksızın hükümet kararı ile faaliyeti durdurulmuş olsun veya olmasın tüm işyerleri yönünden şartları mevcut ise taraflar, sözleşme ilişkisini ayakta tutabilmek adına uyarlama talep edilebilecektir. Bu noktada vurgulamak isteriz ki uyarlama şartlarından biri olduğundan uyuşmazlık ihtimallerine binaen bu süreçteki kira ve ortak gider ödemelerinin ihtirazi kayıtla yapılması, ilerleyen süreçlerde hak kayıplarını önlemek adına dikkat edilmesi gereken hususlardan biri olmalıdır. Diğer bir vurgulanması gereken husus ise taraflar, sözleşmenin yeni şartlara uyarlanması yönünde anlaşamaz ise bu durumda gecikilmeksizin dava yoluna gitmek uygun olacaktır. Aksi halde her ne kadar 7226 sayılı Kanun kapsamında 30/06/2020 tarihine kadar kira bedellerinin ödenmemesi hali, sözleşmenin feshi ve tahliye sebebi oluşturmayacaksa da bu durum, borçlunun temerrüt hükümleri çerçevesinde temerrüt faizi vb. yükümlülükler ile karşı karşıya kalma ihtimalini ortadan kaldırmayacaktır.

Saygılarımızla,

Av. Halil ŞİMŞEK & Av. Merve AYDIN & Av. Samet ERKUL

 

KAYNAKLAR

Akıncı, Şahin. Covid 19’un Borç İlişkilerine Ve Bazı Borçlar Hukuku Sözleşmelerine Etkisi, İstanbul Ticaret Üniversitesi, İstanbul 2020.

Bilgen, İrem.  Karşılaştırmalı Hukuk Çerçevesinde İnşaat Sözleşmelerinde Mücbir Sebep, Yüksek Lisans Tezi,  Ankara Üniversitesi, Ankara 2019.

Doğan, Gülmelahat.  Aşırı İfa Güçlüğü Nedeniyle Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması TBB Dergisi 2014 (111).

Lexpera. Koronavirüs 2019 (COVID-19) ve Sözleşmeler, erişim 26.03.2020, https://blog.lexpera.com.tr/koronavirus-2019-ve-sozlesmeler/

Oğuz, Arzu. COVID 19, Mücbir Sebep ve Sözleşmelere Etkisi.

Özçelik, Ş.Barış. Sözleşmeden Doğan Borçların İfasında Hukukî İmkânsızlık Ve Sonuçları, AÜHFD, 63 (3) 2014.

Pak, Elif. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Aşırı İfa Güçlüğü (TBK. m.138) , Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi, İstanbul 2018.

Süzgün, Selin Gülbahar, Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Ankara 2018.

Şahin, Hale. Mücbir Sebep Nedeniyle Borcun İfa Edilememesi, Mayıs 2019.

Tile, Latif. Uyarlama Sebebi Olarak Aşırı İfa Güçlüğü, Doktora Tezi, Akdeniz Üniversitesi, Antalya 2018.

Tutar, Elce.  Aşırı İfa Güçlüğü, İzmir Barosu Dergisi, Mayıs 2017.

*İşbu bilgi notu içerisinde yer alan değerlendirmeler hukuki tavsiye niteliği teşkil etmemekte ve yasal mevzuatta yapılacak değişiklikler kapsamında güncel hali yansıtmayabilecek olup, bu değerlendirmelerden ötürü herhangi bir şekilde Taşkın & Şimşek Avukatlık Ofisi’ne sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. Bu bilgi notunun kapsamındaki soru ve sorunlarınız bakımından hukuki danışman görüşü alınması tavsiye edilir.

**Yazımız içerisinde yer alan kaynakların www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6679289533961437184 linkinden kontrol edilmesi rica olunur.